抵押权的核心内容在于取得抵押物的交换价值,以该交换价值担保债的履行,而不在于取得或者限制物的使用价值。因此,抵押权的设定与存续,无需移转标的物的占有。抵押人设定抵押权后,仍然可以使用、收益抵押物,并可依法处分抵押物。这是抵押权与其他担保物权如质权、留置权的本质区别。担保物权中的动产质权、留置权等必须以债权人占有标的物为成立及存续要件,占有的丧失即意味着权利的消灭。而抵押权,因不移转担保标的物的占有给抵押权人,就债务人而言,除借助于该抵押物而获得了融资外,还可对标的物加以继续的占有、使用和收益;就债权人而言,不仅无占有、使用、保管标的物的烦累,而且在债权已届清偿期而未获清偿时,可以通过拍卖抵押物,来使自己的债权优先受偿。[12]不移转标的物的占有,不仅使抵押权与质权、留置权等其他担保物权区别开来,也使其与地上权、农用权、典权等以占有和使用为目的的用益物权存在显著区别。这些都是因为抵押权为价值权而非利用权的缘故。正因为抵押权无需移转标的物的占有,因而倍受各国立法的青睐,被称为“担保之王”。
抵押权的成立与存续,不以移转标的物的占有为必要。如果当事人在抵押合同中约定将抵押物的占有移转给抵押权人,则属违反物权法定主义原则,该抵押合同中移转抵押物占有的约定无效,但该部分无效并不影响其余部分的效力。抵押合同中除去上述无效部分后,抵押合同仍然有效,当事人的约定并不影响抵押权的成立。正是由于抵押权的设定无需移转标的物的占有,因此,必须采用除移转占有以外的其他方式进行公示。而移转占有之外的公示方法只有登记,这就使得登记成为抵押权公示的唯一方式。正如陈祥健教授所指出的,“没有以完备的登记制度作为公示的有力方式,抵押制度便不可能得以迅速发展,这就是为什么各国在抵押制度中尤其重视登记制度的重要原因。[13]
(四)抵押权是就抵押物优先变价受偿的物权
担保物权是以其所具有的优先受偿效力或留置效力发挥担保作用的。抵押权所支配者为抵押物的交换价值,并以此作为债务优先清偿的保障,其设立及存续均无需移转标的物的占有。抵押人设立抵押权后,仍可以继续使用、收益抵押物。由于不移转标的物的占有,抵押权人无从留置标的物,从而迫使债务人尽快清偿债务。因此,抵押权并没有留置的效力,而仅具有优先受偿效力。抵押权的优先受偿效力根源于抵押权中对抵押物的直接支配性和排他性,它是指抵押权人在债务人到期未能清偿债务时,可依法律规定就抵押物优先变价而获得清偿的法律效力。抵押权的优先受偿性表现在以下三个方面:一是与债务人的其他普通债权人相比,抵押权人就抵押物卖得的价金有优先受偿的权利;二是在同一标的物上存在数个抵押权时,顺序在先的抵押权人有优先于后次序抵押权人就抵押物所卖得价金受清偿的权利;三是在债务人受破产宣告时,成立在前的抵押权人有别除权,仍可以从抵押物所卖得的价金中优先受偿。优先受偿是抵押权发挥担保作用的本质属性,正因为有此效力,抵押权被喻为是一种价值权或变价受偿权。
二、抵押权的特征
抵押权的特征是指抵押权作为一种担保物权相对于其他物权而具有的属性,正是由于这些属性而使抵押权与用益物权以及完全物权得以区别开来。[14]关于抵押权的特征,尽管理论与实务界有“三特征”说 [15]、“五特征”说[16]、以及“六特征”说[17]等不同见解。但多数学者认为其固有特征为从属性、不可分性及物上代位性。
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