论抵押权的概念与特征
王效贤
【全文】
一、抵押权的概念
抵押权是自罗马法以来近现代各国民法上最重要的担保物权制度，素有“担保之王”之称。由于各国立法对抵押的理解不尽相同，对于抵押权概念的界定也存在很大差别。
大陆法系各国民法传统认为，抵押权须成立于不动产之上，故将抵押权界定为不动产抵押权。《法国民法典》第2114条规定：“抵押权是指，对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”我国台湾地区“民法”第860条也规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”受立法影响，大陆法系国家及地区的学者在阐述抵押权概念时，一般均将其界定为不动产抵押权。例如日本学者近江幸治先生认为，“抵押权是，债务人或者是第三人（物上保证人），在不转移占有的情况下，以不动产提供债务的担保，具有抵押权的债权人可以比其他债权人优先得到债权的受偿的权利。”[1]我国台湾地区学者史尚宽先生也认为，“抵押权，谓债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物（原则上为不动产），于债务不履行时，得就其卖得价金受清偿之担保物权。”[2]
我国对于抵押权的认识也经历了一个变化过程。1986年颁布的《
民法通则》受前苏联民法的影响，虽将抵押物扩及于不动产、动产及权利，但未能明确区分抵押与质押，将二者合并为一种担保方式来理解，对学术界产生了极大影响。《
民法通则》第
89条第（2）项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”受此立法的影响，我国早期关于抵押权的概念基本上未能脱其巢臼。如佟柔教授提出：“抵押权是指债务人或第三人以其所有或经营管理的一定财产，作为履行债务的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权从该财产的价值中优先受清偿的物权。”[3]彭万林教授亦主张，“抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其价值（折价或变卖的价款）优先受偿的权利。”[4]1995年颁布的《
担保法》将抵押与质押明确区分，该法第
33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不移转对本法第
三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”受其影响，我国学者此后对于抵押权概念的界定渐臻科学。如王利明教授认为，“抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有就担保的财产变价并优先受偿的权利。”[5]陈华彬教授亦指出，“抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的，作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。”[6]
