问题的关键在于：习惯能否创设新的物权？即物权法定主义所言之“法”应否包括习惯法。关于这一问题，历来有物权法定无视说；习惯法包含说；习惯法物权有限承认说；物权法定缓和说等不同的见解。其中以物权法定缓和说为通说，该说认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解为非新种类的物权。我国台湾学者郑玉波先生指出“物权法定主义过于僵化，难以适应现实社会经济的发展，倘于习惯能有适宜的公示方法的新物权的生成，自不妨予以承认。[17]也正因为如此，日本司法实务承认了习惯法所通行的水利权（流水利用权，水塘利用权）、温泉利用权和日照权等。我国台湾理论与实务界也认为，为缓和物权法定主义之僵硬，宜认为新成长的物权具有一定公示时，宜从宽解释法律，使其纳入现行物权法体系，承认其效力。例如，在我国台湾地区实务上对最高额抵押的从属性作从宽解释，而承认其仍系物权法上所定之抵押权。[18]
　　上述物权法定主义缓和之趋势，对于我们今天的物权立法具有重要的借鉴意义。我国社会脱胎于半殖民地、半封建社会，由于深受封建法制之长期影响，民众之权利意识、权利观念淡薄。特别是我们迄今未制定物权法或民法典，物权制度不发达，正如我国有学者所指出的，“就我国现行的物权法的制度言，或是某些物权的类型如地役权、建筑物区分所有权、所有人抵押、让与担保等尚未规定，或是物权体系尚待构建如用益物权的体系问题，或是物权如承包经营权的法律效力和权利内容规定残缺遗漏，或是欠缺各项物权之间的严密的衔接和配合”。[19]鉴于我国现行物权法上的诸多不足，因而有学者提出，在我国制定物权法之际，宜强化物权法定的观念，对物权法定的缓和的柔性问题，不妨提出，但不必强调。否则，易导致物权立法取向上的偏颇，避重就轻。[20]
　　我们认为，我们首先应坚持物权法定的基本原则，这就要求我们在物权立法上，应尽可能地整理我国固有和现有的交易实践中带有物权属性的习惯，对之加以清理、醇化，使之纳入我国的物权体系，同时又要借鉴大陆法系其他国家物权立法的先进经验，将其中对我们有益的制度予以移植、吸纳，如所有人抵押、让与担保等制度，只有这样，才能克服物权法定主义与社会生活脱节的缺陷。同时，我们又要以开放的心态，对待社会经济生活中出现的新的物权，只要它不违背法律和公序良俗，对维护和促进交易有利无害，就应当加以承认，司法实务也应当对其予以保护，因为，新的物权被交易习惯所确认本身就说明了它有一定的合理性和存在价值。[21]但是，新的为交易习惯所确认的物权必须具有普遍性，如果仅仅是存在于某一狭小地区不具普遍性的交易习惯，自然没有以法律对其予以确认的必要。此外，该种依交易习惯所确认的物权必须具有相应可行的公示方法，能够为第三人所了解。如果无法以适当的方式公示，则有违物权法定主义的基本原则，不利于交易安全和便捷，我们对此就不能给予承认。因此，我们一方面应坚持物权法定主义不动摇，另一方面于学说理论及司法实务之解释上同时采纳物权法定主义之缓和，两者刚柔相济，才能使物权法定主义不断追随社会生活之发展变化而与时俱进，从而适应社会生活的各种需要，决不能因强调物权法定主义而否认交易习惯所确认的新生物权，以至使法律因与生活相脱节而过于僵化，同时也不能因强调物权法定之缓和而背离甚至废弃物权法定主义，从而脱离法制的轨道，使法律成为具文和空洞的教条。总之，物权法定并不意味着物权制度体系的故步自封，而应是开放的、多元的法律体系，法律在坚持物权法定原则的同时，更要注重物权体系的立法和司法制度的创新。[22]

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