法搜网--中国法律信息搜索网
对许霆行为的罪与罚的探讨——应当把关注的焦点从ATM转移到行为人的行为上

  “盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产:
  (一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;
  (二)盗窃珍贵文物,情节严重的。”
  余论:
  对刑法谦抑性问题的思考。  谈谦抑性不能脱离罪刑法定和犯罪构成
  刑法三条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这是罪行法定原则在我国刑法中的体现,从法条规定上看包括了两方面的内容,一方面,法律规定了犯罪行为和法定刑的,要严格依照刑法的规定定罪量刑;另一方面,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。而谈到罪行法定原则的时候,我们往往只言后者,不提前者。大概是因为依法定罪量刑是理所当然的,不需要特殊强调。
  但是在如今刑法上大谈谦抑性之时,强调法条的前半句话,似乎越来越有必要了。
  谦抑性是刑法的特征之一,这是由于刑法在众多部门法当中处于保障法的地位。
  刑法的谦抑性概念在教材中的表述为,其他法律能调整的就不用刑法解决,能用其他手段解决的,就不启动刑罚。笔者以为这样的概念是片面的,容易使谦抑性超脱于法律的规定。谦抑性是从行为评价意义上谈谦抑性的,而不是从规范选择意义上说的谦抑性。
  在合同法上规定了可撤销的合同,包括因欺诈订立的合同和受胁迫订立的合同(合同法上的合同包括书面的和口头的),只要行为不损害国家利益,则合同就不是确定无效的,而是可撤销的,只要在一年的除斥期间内享有撤销权的主体,即受欺诈、胁迫而订立合同的当事人不行使撤销权,则丧失形成权,合同为有效合同。这条规定体现了民法上的自愿原则和合同法上经济合理的原则,尽量地促成交易,尽量使合同有效。另外,这种对公民私权的侵犯,因为权利人享有处分权,所以国家不宜过多地干预。民法上有句格言说:“自己是自己权利的最佳维护者。”此言有理。但是,我们应当看到公法和私法调整对象及所追求的价值是不同的,体现的调控手段就不同。公法主要追求秩序的价值,体现为对公民行为的介入和干预,私法主要追求自由的价值,要求主体意思自治。法律所共同追求的价值即自由和秩序,但民法是尽可能扩大主体的自由;刑法则是保障公民最后的自由不受侵犯。因此,民法更注重自由,刑法更注重秩序。
  对于同一法律关系,公法私法都可以加以规范。对于同一行为,不同性质的规范都可以做出评价。最典型的例子是犯罪行为也要承担民事责任。这就是竞合问题,竞合从字面理解是“同时该当”或“竞相符合”。责任竞合的前提因素往往是先存在规范的竞合。王利明老师从德国法理学中借鉴了责任聚合概念,法律责任的聚合和法律责任的竞合,这个法理上的概念界分令人耳目一新。也就是我们所说的规范竞合可以有两种后果,一种是责任竞合,责任人只能被归责主体选择一种责任形式进行制裁。另一种就是责任聚合,即两种以上不同性质的法律责任可以同时承担,并行不悖。刑事责任和民事责任就是两类性质不同的法律责任,可以发生聚合。在刑事自诉案件中,自诉人可以选择提起自诉追究犯罪人的刑事责任,也可以撤回自诉,要求其承担民事责任。在公诉案件中,尽管被害人可以提起附带民事诉讼,但是否追究犯罪人的刑事责任不是按照被害人意志处理的,当事人不能行使任何的处分权。而只能由国家公诉机关代表国家提起公诉。民事责任和刑事责任在这种情况下是并行不悖的。
  那么刑法中规定的诈骗罪、合同诈骗罪(有书面合同)和强迫交易罪,是否都是民法中的受欺诈或者胁迫而做出的民事行为,是否都是可变更、可撤销的民事行为呢?是不是民法上给出了解决的办法就不用刑法了呢?这不是对刑法谦抑性的正确理解。虽然同时符合了不同法律规范中的行为模式要素,但是不同规范的法律后果要素是不同的。法律规范的构成要素我们在学习法理时都已经了解,包括三要素,即假定+行为模式+法律后果。不同规范的行为模式可能相同,但法律后果可能不同。比如刑法条文的行为模式是罪状、法律后果是法定刑。我记得在第一次学习刑法时,我们老师在黑板上形象地画了一块蛋糕,用来解释刑法与其他部门法之间的关系,蛋糕分为两层,上面的蛋糕代表各个部门法,下面薄薄的一层是刑法,当刀切到底部的时候也就代表着行为触犯了刑律。这个图说明了刑法的地位是保障法,在其他部门法的调控手段不足以遏制某种违法行为时,才能启动刑罚权。因此刑法是在其他法律机制均失灵的情况下为社会防御设下的最后屏障。如果公认“法律是最低限度的道德”的话,那么刑法应该是最低限度道德的底线。那么两层蛋糕的边缘是什么?这个边缘当然应该是缝隙越小越好,而且是界线越清晰越好。这个边缘实际上也就是入罪的标准——在形式意义上可以与犯罪概念化等号的犯罪构成。当然形式上符合了犯罪构成尚且不够,还要确实达到严重危害社会的程度。而刑法13条但书的规定实际上是在分则每条具体罪名的罪状后面“隐身”了。刑法的谦抑性只是司法官适用刑法时要追求的价值,起一个定时提醒的作用,要求其每次审理刑事案件时都要小心谨慎。不能以这种理念性的东西代替法定的犯罪构成去出罪、入罪。因此,强迫我做出选择的话,我宁愿信仰体现罪责刑相适应的分则构成要件,而不是抽象的刑法谦抑性。而且谈到谦抑性,当前有些刑法学者和司法工作者可能会“剑走偏风”,形成一个极其不良的恶习,实际上是一个极端。即认定行为是否犯罪时,最先考虑的不是犯罪构成要件,而是在其他规范当中找依据。如果他对其他规范的内容有准确理解还好,一旦他对相关法律是个外行,则可能会任意出入人罪。对刑法谦抑性过分追求并极端化,其表现就是对刑法典本身不信任,对认定犯罪的犯罪构成不信任,最终势必违反罪刑法定原则。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章