但是，我们应该看到，许霆所实施的盗窃行为的特殊性非常明显，他是在发现了ATM存在技术漏洞给自己造成可乘之机的情况下，一时贪念发作，利用机器的故障完成了盗窃的犯罪行为。许霆自己也知道其侵犯的是银行的财产，其对盗窃的对象并没有发生认识上的错误，行为人在行为时主客观方面是相一致的。如前所述，盗窃金融机构的财产与盗窃一般财产在刑事立法上进行区别的对待，即认为以金融机构作为盗窃对象，与盗窃一般财物相比较处罚要重。其客观行为在社会危害性上（盗窃数额特别巨大并携款潜逃一年的事实）与行为人的主观恶性（行为人对行为社会危害性的认识影响主观恶性的强度）以及人身危险性（连续取款171笔）都已经达到了一定的严重程度。
许霆的行为虽然构成了盗窃罪，也是以金融机构为盗窃对象的，但其犯罪具有偶发性，属于初犯，其一贯表现良好。在主观恶性和人身危险性又要显著地轻于那些钻孔打洞、破坏自动取款机、侵入银行计算机系统、银行内部员工盗窃等有预谋地实施盗窃金融机构的犯罪行为。与这些常发性盗窃相形，又应当区别对待，方显刑罚个别化。
然而，
刑法第
264条对于盗窃金融机构，数额特别巨大的情形，要处无期徒刑或者死刑，所规定的法定最低刑即为无期徒刑。法官在许霆没有法定的从轻、减轻处罚的情节存在的情况下，对其判处无期徒刑，已经是考虑从轻处理了。因为法官已经没有其他可以选择的余地。自由裁量权不能逾越法定刑的界限，否则就是对罪刑法定原则的根本违反。
在现行
刑法没有作出修改的条件下，法官作出的判决在事实上、法律上是无可挑剔的。但是为什么民众认为许霆冤枉的呼声日高呢？这是在我国经济高速发展，社会转型过程中多种矛盾在司法领域的突现。许霆不服和老百姓不满的原因，是压抑了多年的社会矛盾在许霆一案上的触发。即使没有许霆案，这些矛盾也会通过别的案件爆发。贫富分化带来的仇穷仇富心理，储户与银行交往过程中遭遇不公平待遇，对贪污贿赂犯罪的处罚轻于对一般侵犯财产罪的处罚。这些现象都会加剧公众对许霆的同情和对判决的质疑。可以说，这不完全是一个法律问题，更是一个社会课题，但是作为法学研究者，我只能法律的背景下谈这个问题。
最高院关于盗窃罪的司法解释制定于1998年，十年前我们很少见到大街上有这么多的ATM。可以说，当时的立法和司法解释没有考虑到ATM或者说没有考虑到ATM出错的问题。而且随着社会经济的发展，原来规定的数额特别巨大的参考标准或许也早已经赶不上经济发展的步伐。
《
最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条：“盗窃公私财物数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准如下：
（一）个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为数额较大；
（二）个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为数额巨大；
（三）个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为数额特别巨大。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。”
犯罪数额是犯罪客观危害的重要判断标准，但是不可以“唯数额论”，特别是在数额规定严重滞后的情况下，应当作变通规定。而最高院司法解释规定“在前款规定的数额幅度内”确定数额，这就把数额标准限制的过严，导致10年后各高级法院在根据本地区经济发展状况、考虑社会治安状况对盗窃数额作变通规定时也只能依照10年前的标准，在它的那个幅度内“打转”。时隔十年，即使在经济相对贫困的地区，人们也不会认为3万元属于“数额特别巨大”。在广东这样经济发达的省份，10万元在民众心目中也早已经不是“数额特别巨大”了。这暴露出法律的严重滞后。按照中国GDP的增长速度，恐怕最高院每两年确定一次参考数额，这样才能保证司法解释更新的及时性和科学性。
在网上，经常有人以贪污犯判刑与许霆案作比较，认为许霆盗窃的数额与许多贪官贪污受贿的数额比起来算不了什么，而贪官们判得都比许霆轻。这确实是一个问题。
《
刑法》第
三百八十三条：
对犯贪污（受贿）罪，根据情节轻重，分别按照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以下有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满5000元，情节较轻的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
曾经有出租车司机问一位法学学者，“在咱们国家贪污多少元可以判处死刑？”法学学者说：“按照法律规定10万元以上就可能被判死刑。”司机气愤地说：“要是这样，把中国处级以上的干部排成一排，用机枪扫射，全打死有冤枉的，隔一个人打一枪，有放纵的。”“三年清知府、十万雪花银。”这个笑话或许夸张，但确实值得我们反思。在一个社会经济转型时期，政治体制改革时期，贪污贿赂犯罪的增长，是一个常见的现象。随着国家经济实力的增长，社会财富的增加，财政收入也有一定积累，为官员贪腐创造了条件。权力的高度集中，缺乏制约机制，以及社会整体的风气，也导致贪污贿赂犯罪的猖獗。行贿和受贿属于对向犯。10万元在1997年着实是一个不小的数字，但如今已经出现了上千万、上亿的巨贪，10万元就显得微不足道了。如果贪污10万就判处死刑，我们找不出更重的刑罚对待那些巨贪。
对贪污贿赂犯罪是要加大打击力度的，一刻不能放松，但是也不可唯数额论。同样受贿10万元以上，有的被判10年以上有期徒刑，有的被判死刑，这是为什么？因为数额要结合情节，郑筱萸受贿的数额和一些腐败官员相比并不大，但作为药监局的领导因受贿而玩忽职守，给国家和社会造成重大损害。因此，当判死刑。所以要把握情节严重，不能只看数额，有人说：“贪官可恨，但不如昏官可恨。”而因贪而昏的官则更加可恨。比如因受贿而徇私枉法或犯其他渎职犯罪的，应当认定为“情节严重”。
虽然，贪污的数额是十年前的规定，但是由于其法定刑设置有一个个相对的幅度，即10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，仍可以在个罪当中实现罪责刑相适应。但是一旦与盗窃罪相比较，就形成了强大的反差，给人造成一种错觉，好像国家的重刑都是用来防范老百姓犯罪的，而贪官犯罪则处刑较轻，给人一种“刑不上大夫”的感觉。这样的法无疑是“恶法”。这实际上是法定刑设置的不合理以及为数额论的僵化适用造成的。其根源是我国刑法重定罪、轻量刑的思维。
对许霆的量刑
矛头的正确指向——盗窃罪的法定刑设置过重（没有体现宽严相济的刑事政策）。
贝卡利亚说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”
威慑力要靠刑罚的及时性、罪刑的均衡，刑罚的个别化（体现人性、区别对待）。必须能为社会一般公众所接受，不违背人们朴素的公平感（超过了报应的需要）。不人道的刑罚只会令人产生厌恶之感，使人们对法律的合理性产生怀疑，进而折损了法在人们心目中的威信。
法律不是要摧毁人，而是要保护人的自由的，法律不是以惩罚犯罪而是以预防犯罪为最高宗旨。报复毕竟只是惩恶于已然，法律应该向前看，如何实现刑罚的教育作用？孔子曰：“不教而杀，谓之虐。”要更好发挥刑罚的功能，实现刑罚的目的（预防犯罪），就要做到罪、责、刑相适应。战国时期法家倡导重刑主义，认为“重者不来，轻者不至，以刑去刑，期于无刑。”于是秦代对轻罪设置了重刑，非但收效甚微而且适得其反。以暴制暴，反增暴戾之气，百姓揭竿而起，暴秦二世而亡。一味地靠严刑峻法打压犯罪，会令罪犯增强反抗国家政权和报复社会的情绪。难以预防再犯。
《
刑法》第
五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是罪责刑相适应原则在法条中的体现。该原则基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。该原则将刑事责任作为犯罪和刑罚的中介，不仅仅关注行为，同时关注行为人，将古典学派倡导的罪行均衡理论和新派所主张的刑罚个别化完美地结合起来。罪责刑相适应原则作为
刑法的基本原则，贯穿于刑罚的制定、刑罚的裁量以及刑罚的执行的全过程之中。约束国家立法机关的制刑权、司法机关的量刑权和执行机关的行刑权。这就要求在立法上，合理地根据犯罪的轻重设置相应的法定刑。司法上，法官在立法规定的法定刑幅度内准确依据法定、酌定的量刑情节，确定被告人的宣告刑。
