笔者在多种学术场合提出转轨经济法的基本任务不是克服市场失灵,而是培育市场,总是遭到不同质疑,质疑者总是提出种种事实证明中国的市场失灵也非常严重。确实,现阶段也有市场失灵的问题,但市场失灵问题决不是转轨中国的主要矛盾。此“市场失灵”可分为两种,应当区别对待,才能有效化解。一种是初级阶段的“市场失灵”,最为典型、最为大众熟悉的就是“假冒伪劣”,这不是真正意义上的市场失灵,但通常被归结为市场失灵,归结为市场经济的“罪过”。“假冒伪劣”必然引起民事责任,在正常的民法秩序下,这些问题都可以纠正,但法治尚未建立,民事救济手段无法发挥正常的作用,需要通过经济法治来解决。另一种则是真正意义上的市场失灵。我国市场经济尽管尚在发育中,但由于对外开放,一些发达成熟市场才会出现的市场失灵问题也开始发生,如:垄断。笔者一直反对制定
反垄断法,认为中国的经济中的“垄断问题”不是
反垄断法能解决的。但从应对跨国公司的收购、垄断行为,保护民族产业安全的角度出发,制定
反垄断法又是十分必要的。最近媒体热炒的法国达能收购娃哈哈一案就典型反映出中国急需一部
反垄断法来规制跨国公司对中国企业的疯狂收购。
(三)依法干预应当成为转轨经济法的基本原则
笔者曾经提出过“谨慎干预”的经济法原则, [38](p199-222)现在看来,更符合市场经济法的内在精神。当前转轨阶段的中国经济,更需要贯彻和形成法治理念,前文已经论证,不受制约的权力已经成为经济发展的最大障碍,地方政府干预经济行为几乎根本不顾及法律的现有规定,从大量被曝光的案件看,“假冒伪劣”等违法案件大多与政府权力有各种牵连, [39]确立“依法干预”为转轨经济法的基本原则,能更好更快地实现权力经济向法治经济转轨。
从现实来看,仅靠立法是不能保障政府依法干预、调节市场的,现实中法律对各级政府及其官员的硬约束及其有限,转轨经济法学要重点研究如何保障依法干预得到普遍践行。笔者认为培养政府的法治意识,使其干预经济行为都按法律规定进行,针对转轨现实,可从三个方面进行:首先,加强经济法程序制度建设,建立国家干预的决策程序、实施程序、救济程序,使国家干预经济行为成为人们看得见的程序;其次,完善国家干预责任追究制度,使每一种错误的、违法的干预行为都有对应的法律责任,每一种不当干预行为产生的不良后果必然启动责任追究制度;再次,由于法治尚未建立,政府内部的监督效果有限,对政府干预经济行为要加强社会监督,赋予公民个人的监督权利,设置有效机制保障公民、社会组织、大众传媒有广泛的参与权、知情权,并能方便地启动救济程序。
【注释】 关于经济法学的共识,参见陈云良:《中国经济法的国际化路径》,中国政法大学出版社2004年5月版,第52页。
有的部门法学源远流长,在国外已经十分完善与成熟,注定只能移植和引进。在日本,民法专业很少给学生授予博士学位,有一种说法认为,民法在世界上已经很发达,博士论文要想有所超越与创新几乎不可能。
邓正来. 中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲.政法论坛,2005,(2).
外部民法学界的质疑从一开始就没有中断过,内部的反思也在不断发生,本文就是缘起于本人在教学科研中的一些困惑。应该承认不少批评和质疑是有价值的,但是误读和曲解现象也十分严重。2007年3月8日《南方周末》发表了《佟柔先生与中国民法学》一文,作者在对当前经济法学研究动态毫不了解(似乎也不想深入了解)的前提下,用自己对上个世纪八十年代经济法学的理解批评当下的经济法学,“经济法学”被严重妖魔化。2006年第2期的《中国法学》发表了《维权与控权:经济法的本质及功能定位》一文,对“国家干预说”进行了批评。笔者认为文章将中国经济法定性为维权法和控权法的观点是可取的,但文中硬伤较多,对“国家干预说”存在严重的误读甚至曲解(尽管笔者也批评主流经济法理论的一些基本观点,但不赞成对“国家干预说”进行轻率否定。“国家干预说”将“经济法定位为政府干预经济之法”无论在成熟市场社会还是在转轨经济阶段都是经得起论证的),对经济法的认识和理解不够准确。例如作者说“克服所谓的‘市场失灵’只能通过经济手段而不可能通过法律去加以解决”。稍有经济法基础、熟悉《谢尔曼法》者都知道,美国反托拉斯法对限制竞争协议的禁止,就是法律对市场交易的直接干预,对传统民法“意思自治”的限制;又如作者说“经济学上的‘市场失灵’作为市场运行过程中客观存在的现象,法律对此并不具有防范功能,更不具备治理功效。”此话暴露出作者不熟悉
反垄断法、宏观调控法的基本原理,其法理学知识恐怕也不系统;再如,“‘需要干预说’只能为政府机关以法律为工具和名义随意干预经济提供理论支持”、“以‘需要干预说’为基本理念的经济法,毫无疑问只能属于违背现代宪政与法治理念,与现代文明观念和法治社会要求背道而弛的行政权力扩张法”之类的严厉批评都是建立在对“干预”一词的严重曲解之上,郢书燕说;还有“对于市场主体,经济法应秉承‘法不禁止即自由’的理念,只要其交易行为没有违反法律、交易习惯和公共道德,则经济法对此只能采取尊重、保护甚至‘放任’的态度”的说法将经济法混同为追求“自由放任”的民法。本文将在下文中批评当下的市场经济法范式把“世界的”(西方的)当成“中国的”,而《维权与控权:经济法的本质及功能定位》一文则把“中国的”当成“世界的”,这是其误读存在的根本原因.