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浅析不作为犯罪的作为义务来源

  第三,先行行为与造成的危害结果之间有着直接的因果关系。先行行为造成了损害危险,由于行为人的不作为最终导致了刑法所禁止的危害结果的发生,从而表明先行行为与所产生的危害结果有着因果关系,并且该因果关系是直接的因果关系,即由先行行为直接导致的损害危险可以排他性地促使危害结果的发生。但该直接原因并不排除具体案件中一果多因的情况。如:小孩甲平时水性就很好,家人也很放心让他一人游泳。一天,成人乙将甲带至一急流游泳,由于乙只顾自己游泳没有注意甲,结果甲被急流冲走,导致甲死亡。该案中,引起甲死亡的原因有乙的疏忽,也有急流的原因,但并不能因为急流的原因就免除了乙不作为所引起的刑事责任,乙的不作为依旧是甲死亡的直接原因。
  (二)先行行为是否具有非法性
  先行行为是直接导致刑法所保护的合法权益受到威胁的行为,但并不在于该先行行为是否是非法行为,合法行为和违法行为同样可以产生损害刑法所保护的合法权益的危险,均可以产生不作为犯罪的作为义务。如:上面案例中乙带甲游泳的行为并不违法,但也产生了不作为犯罪上的作为义务。而交通肇事积极逃逸致人死亡构成故意杀人罪时,该不作为犯罪的作为义务就是由交通肇事行为产生的,交通肇事行为显然是违法行为。但刑法理论界对先行行为是否包括犯罪行为有着不同的理解。陈兴良教授就认为:在先行行为是犯罪行为的情况下,先行行为与不作为犯罪之间具有牵连关系,构成牵连犯。有学者认为先行行为不可能是犯罪行为,本文也同意该观点。如果犯罪行为可以作为不作为犯罪的先行行为的话,那么该先行行为在前一罪中被刑法评价后,还在后面的不作为犯罪中再次进行评价,显然违背了刑法上的禁止重复评价的原则。而且,如果犯罪行为可以作为不作为犯罪的先行行为,那么在犯罪行为终止或犯罪结果完全产生前的犯罪中止行为就成了阻止后面不作为犯罪发生的法定义务,由于履行法定义务是公民的义务,那么就不能因为阻止了犯罪结果的发生而得到刑法定罪量刑上的奖励了,势必将导致只要一犯罪,中不中止一个样,不利于体现刑法的指引和教育作用,并必将朝消极的方向误导整个社会的犯罪心理。况且,法律要求行为人在进行犯罪时,要积极阻止危害结果的发生,显然也是不合常理的。我国现行刑法关于交通肇事罪的有关规定表明在构成交通肇事罪的基础上,逃逸的行为并不另行构成犯罪,而只是依照情节(结果)加重犯的规定加重处罚。该立法也验证了犯罪行为并不能产生作为义务这一观点。因此犯罪行为不可能是产生不作为犯罪的作为义务的先行行为。


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