浅析不作为犯罪的作为义务来源
钱钧
【摘要】本文在总结
刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务或业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的作为义务；（4）先行行为引起的作为义务。其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。针对各项义务来源，就其构成要件及司法实践中相关的具体判断标准进行了分析和探讨；对特定场合下的道德义务也可能成为不作为犯罪的作为义务来源进行了立法新思考。
【关键词】不作为；作为义务；法律行为；道德义务
【全文】
不作为犯罪在我国的刑法典中的规定十分特殊，刑法典只对纯正不作为犯罪进行了明确规定，对不纯正不作为犯罪并没有明确的规定。而
刑法理论界对不作为犯罪的作为义务来源的观点更可谓是观点林立、众说纷纭，即使是相同的观点，在对作为义务的构成要件和判断标准上的看法也是不尽相同的。而且，理论界较多的观点认为不作为犯罪的义务来源只局限于法律义务，而否认道德义务作为不作为犯罪的义务来源。以上差异和不明确将在刑事审判实践中导致诸多分歧的发生，不利于司法的统一。有必要将以上差异进行统一，对立法上的缺陷加以完善。
一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源
刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了
刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点：（1）三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；（3）五来源说：法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[1]上述几种观点中四来源说可谓我国刑法学界的通说。[2]本文亦认可四来源说的观点，但同时还认为，在特定场合下公共秩序和社会公德产生的特定义务也可以成为不作为犯罪的作为义务来源。
