刑法介入应当谨慎且克制
谢杰
【关键词】
刑法介入；
刑法谦抑
【全文】
刑法谦抑性原则致力于限制刑罚权的扩张性倾向，在提升公众刑罚认同感的同时，保障民法等非刑事法律规范的适用环境。然而，长期以来，我们在办案过程中所遵循的思维定势是——涉案行为社会危害性较大的，就应寻找最为契合的
刑法条文进行刑事归责。由于构成要件的
刑法解释具有天然的延展性与包容性，这种思维模式极易导致
刑法过度介入，产生
刑法不当干预非刑事领域的种种司法现象。
当前引起热烈讨论的许霆盗窃案，在本质上即属于刑民实体界限模糊状态下，刑事司法应当选择能动还是克制的问题。客观冷静地分析本案一审法院的判决，不能否认其在盗窃罪构成要件解释层面具有刑法规范解释的合法性基础。虽然许霆既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，形式上并不符合“秘密窃取”的行为要件。但其不仅利用了ATM机的自身错误，而且反复实施恶意取款行为，非法占有财物的目的与行为都具有盗窃罪规范的合法空间。所以，问题并不在于司法实践或者刑事立法如何廓清罪与非罪的实体界限，而是在于如何把握
刑法介入的适当性。定性争议极大的许霆盗窃案带给我们的方法论启示是——当关于出罪与入罪的两种对立解释均具有真理性因素时，坚持规范解释很难找到出路，应当转换视角，从探悉刑法规范内涵转至追求刑法规范价值，考察动用刑法规范对具有一定甚至是较大的社会危害性行为进行评价是否具有正当的价值基础。
在民事法律规范层面，利用ATM机技术性故障提取现金，显然属于储户违反信用卡领用合同的行为与恶意取款的侵权行为之间的竞合，金融机构可以根据
合同法要求返还不当得利，或者选择在证明许霆具有过错的基础上要求侵权损害赔偿。在刑事法律规范层面，盗窃罪的构成要件与许霆涉案行为的事实存在一定关系，如果刑事司法着眼于17.5万元涉案数额所承载的社会危害性，亦可在罪刑法定的底线内进行能动性解释。在
合同法、侵权法等民事法律规范具有完整涵射能力的前提下，存在紧张性解释危险的刑法规范应当秉持谦让与克制的态度，坚守
刑法介入必要性原则的刑事司法理念。
