4.第五种理由虽然规定了法官违反规定会见当事人及其委托的人时,当事人及其法定代理人有权要求他们回避。但如果审判人员在庭审之前会见当事人是否属于“违反规定”却没有明确界定。“事实上,如果审判人员在庭审之前单方会见当事人,充分听取他的陈述、申辩,往往就会先入为主,案件尚未开庭审理,是非已在心中形成定论,就有可能导致裁判出现偏差。”(注:陈卫东主编:《
刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第159页。)
(二)刑事回避制度的举证责任不明
对刑事回避制度规定的几种情形的举证,法律没有明确规定有谁负责,但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则,举证责任应在当事人。但是,在实践中法院在组成合议庭之前,并不听取控辩双方对于法官是否具有裁判者资格的意见,而是要求当事人对业已组成的合议庭的成员提出回避要求。试想在当事人对法官的基本情况不甚清楚和中国现实司法人际关系错综复杂的情况下,当事人仅凭一张合议庭组成名单怎么可能提出充分的证据证明法官符合回避的条件呢?即使当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况时,由于无法说明具体理由或提供有关证明材料证实审判人员具有法律规定的应当回避的情形,而不能依法申请审判人员回避。在当事人对法官的中立性保持高度怀疑的情况下,法官的判决怎能得到社会的尊重和信任呢?
(三)刑事回避制度未规定“全体回避”,仅规定了法官的个人回避
现行回避制度维护的是单个法官的中立性和无偏私性。但是一旦案件因社会舆论的影响而导致一个法院的任何法官都难以维护公正的审判,一旦因为权势部门或高官的干预而导致整个法院无法独立审判,或者一旦因为法院院长本人就是案件的有关当事人,由法院的任何法官主持审判,都无法保持中立性,法院的审判过程和判决结论也很难产生公信力。在中国目前的制度背景下,法院还不能做到完全独立,任何权势部门或高官的干预都可能对审判公正产生影响。尤其是在法院院长成为当事人的情况下,因为院长不仅是一家法院的最高行政负责人,而且还是该法院的首席法官,审判委员会的主持人。在具有高度行政氛围的法院内部,指望某一法官在审判中作出与院长意见相左的判决,这是违背人性的苛求。在这种情况下,只有整个法院都回避才能保持审判的公正,而我国刑事诉讼法却只就法官个人回避作出了规定,并没有就法院回避(即全体回避)作出规定,不能不说是一大遗憾。