3.本案之
宪法权利是否受到侵犯
本案所涉及的
宪法权利系劳动权和参政权的竞合。我国台湾地区大法官兼学者吴庚有精辟的见解：在有多项基本权竞合的情形下，“若多项
宪法保障的强度皆不相同，则必须以保障强度最高的规定为准，在最高度的保障下，仍有采取限制基本权措施的余地，才具有正当性。” [7](175) 日本学界之通说认为“劳动基本权之免于国家干涉的自由之层面受限制之场合等，应采用严格的合理性基准，而非仅仅适用合理性基准，在此基准下，必须能依照事实显示存在着须除去或防止的重大弊端，以及事实上有必要对人权加诸该规制” [8](69)。 而参政权具有比劳动自由权更加重大的法益，各国法理均认为它是民主政治运作的基础。公民通过行使能动的政治权利，参与国家意志的形成或法秩序的创造。小林直树教授等日本宪法学家称其为一种为实现其他
宪法权利而存在的
宪法权利，具有“作为高层阶之手段的性质。” [9](595) 美国最高法院在涉及参政权限制的审查时亦判示，因攸关“政治程序”的顺畅与否，故其限制的目的必须具有“极其重要的国家利益”⑤，且其限制措施与限制目的间必须具有紧密的逻辑关联性，同时合乎最小的必要的限制要求。美国因此对参政权限制采用严格审查标准。参照国外学说与判例，在招录公务员的资格限制中，因其中参政权所体现的法益的重要性大于劳动权所体现的法益的重要性，故对其审查应采取限制参政权时适用的严格审查标准。
芜湖市人事局依据《安徽省国家公务员体检标准》而作出的对张杰（因携带乙肝病毒）不予录取的具体行政行为是否合宪？首先必须考虑该人权规制的目的何在。此案的限制目的似乎是确保公务工作之正常履行，或者是保障社会健康人群的安全利益。对于该目的是否具有极其重要性，应取决于客观事实的判断而非主观臆断。毋庸置疑，公务员必须具备确保公务职责履行的身体素质，但乙肝患者是否必然不具有正常履行公务的心智和体力条件？依社会通常经验并不能得出肯定答案。我国卫生部制定的《
病毒性肝炎防治方案（试行）》就明确指出，乙型肝炎表面抗原携带者，系指血液HB﹝，s﹞A﹝，g﹞阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习。从国外经验来看，也都否认乙肝携带者在劳动能力上的不同。如美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视；韩国人权委员会将仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位的做法视为歧视。我国台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由 [10](55)。因而不能剥夺所有乙肝患者在所有公职位上的录用资格。再来看保障社会健康人群的安全利益是否合乎作为限制措施的正当理由。健康人群之身体安全利益诚然属
宪法保护的极其重要的法益，但诸如“乙肝病毒携带者”将在何种程度和何种范围影响他人健康，不能仅在观念上推定他们具有必然的现实的危害性而对该类人群的公务员录用资格予以完全限制。政府必须依据医学知识和技术手段，去发现这些疾病的发病原因、传染途径、治疗方法等，然后区分不同公务职位及不同病患程度的具体情况而作出符合最小侵害原则的限制。就本案中禁止录用携带乙肝病毒者为公务员而言，现代医学早有结论，乙肝的传染途径是通过血液、生育和唾液而传播。某些乙肝，如小三阳，传染性很小。世界卫生组织认为，即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品，也不会对他人造成任何传染 [10](56)。因此，禁止乙肝病毒者录用公务员以免传染其他公务员或其他公众，与政府欲达到的保障健康人群的安全利益没有紧密的逻辑关联。退一步而言，即使乙肝病毒携带者具有一定传染性，仍可通过预防手段有效防止未感染上乙肝病毒的公务员免于感染，例如，给他们注射疫苗。如上分析可见，政府的限制措施已造成乙肝患者劳动权和参政权的重大
宪法权益的过度的不当侵害，即便政府具有限制目的的合法性，但因所采取的限制措施与限制目的间不具有紧密的逻辑关联性和违反“合乎最小的必要的限制”原则而仍然无法通过严格审查基准的检验，故这种限制措施不合宪。
