权力是一个人凭借体力、财力和智力而形成的能力优势及对他人的支配关系,这种关系是一种纵向的不对等的利益关系。“一种权力的存在意味着一个集体的文化体制建立起了正式的不平等关系,把统治他人的权力赋予某些人,并强迫被统治者服从后者。”[9](P116)这是社会学使用的权力范畴,是对现实社会中人们存在的支配事实或现象本质的抽象和揭示,这里的“权力”并不是获得法律认可的法权形态或法权关系。权力可以分为正式权力和非正式权力,正式权力是指法律所赋予某一主体对资源的控制力量。这种力量由于有法律的保护,因而有公开和强制性的特点。所谓的非正式权力是指由人的天然因素所形成对某种资源的控制力。[10]非正式权力包括暴力控制,市场支配地位的滥用,强迫买卖等强制性约束,但是这些权力均不是法律承认的权力,而是法律否定的不法行为。在现代法治社会通常只有公权力才能成为
宪法和其他法律所认可的正式权力;私法以民、商事主体法律地位平等为基础,因此,当事人之间被拟制成对等的权利义务关系,一般不承认一方对他方拥有支配的权力,只是在个别情况下才承认主体之间的支配性权力⑤。
洛克认为政治权力是每个人为谋取他们的福利和保护他们的财产,以明示和默示委托的方式将他们在自然状态下的所有权力,通过社会交给设置在每个人之上的统治者。[11](P105)美国制度经济学派代表人物康芒斯说:“统治权(或主权)是从私人交易中抽取的暴力部分,由我们称为国家的机构加以独占”。通常情况下,在文明社会一个人对另一个人,或一个非政府组织对其他社会组织及个人的支配利益都不可能获得法律的认可,而上升为权力;只有由国家代表的那一部分社会公共利益才能被法律所认可,变成公权力。权力是一种公共强制力,它是维持社会存在和发展不可缺少的手段。西塞罗在《论共和国法律》中指出:“权力是合法的,公民应顺从地、无异地服从它。”[12](P225)从国家的起源来看,权力是一种公共资源,运用权力的最终目的是为了满足社会公共利益的需要。由于权力具备了公共性,而有别于个人权利,所以,归根到底社会公共利益是物质利益是国家权力的内容,国家权力则应该是社会公共利益的法律表现形式。[13](P206)⑥
“从法律上讲,国家权力是社会公共利益的法律表现形式,社会个体权利是社会个体利益的法律表现形式。”[13](P202)权力是从原始权利的对立中产生并且在表面上凌驾于一切权利之上的力量,其根本使命是缓和权利冲突,将权利冲突保持在“秩序”的范畴以内,而且,权力的存在以权利的冲突不可调和为前提。[14](P170)“权利是通过或针对公共权威提出的要求,权利是对国家的要求”。[15](P266)它要求国家公权力对它的取得、流转、消灭提供可靠的法律秩序,并确保其安全实现。
权力是针对于统治者、政府公共机构而言的,是由于其法定地位、组织结构不同而形成的一种势能;权利是相对于个人、法人、部分人群而言的,是依法可以行使的权能和享受的利益。权力意味着权利主体运用国家强制力对权力客体指挥、命令和支配,命令和服从是权力运行的规则。在行政关系中,权力的设定和行使可以直接或间接地限制或剥夺权利,而违法行政或不当行政必然导致权利的损害。同时,在权力运行中存在着侵犯性、扩张性和腐蚀性的天然倾向。公权力强大的管制和干预力量、扩张性以及其侵犯性倾向必然会引发与权利的冲突。社会公共利益的受益主体是不特定的多数人,政府基于国家授权成为最大的有组织的社会公共利益的提供者,它运用权力为社会提供普遍的社会公共利益服务。
由此可见,先有权利,后有权力,政府的权力是由人民的权利派生出来的。“人民是权力的唯一合法源泉”[16](P257)。同时权力反过来又成为权利实现的保障。权利具有原生性、平等性、对称性和非强制性,而权力具有派生性、社会性、非对称性和强制性,另外,被滥用的权力具有侵犯性、腐败性。“权利是市民社会的主体规则,权力是政治社会——国家的主体规则。两者因市民社会与政治国家的分立制衡而分化互约。权利和权力的关系反映了市民社会与政治国家以利益为联接纽带的对立统一关系。”[17](P147)无论是权力或是权利都必须依法行使才具有合法性和正当性。既然权力是为维护和保障权利而存在的,那么,权力和权利就都必须服从既定规则而无人(尤其是权力)在法律之上,政府只在执行广泛保护生产、自由和财产的普遍规则时,才可以“合法地干预市民社会”,而法律沉默则一切自由。
社会公共利益并不能全部表现为国家利益,国家也不可能代表所有的社会公共利益,因此,必然有一部分社会公共利益无法表现为国家公权力。恰恰就是这部分社会公共利益受到人们的关心最少,获得的法律保护也最弱。因为这一部分社会公共利益虽然已经被纳入了法益保护的范畴,但是,它既未表现为公权力,也未体现为私权利。笔者认为这部分社会公共经济利益应当在法律上表现为具有公共性的权利形态,这是确保社会公共经济利益实现的法律基础。
三、社会公共经济利益权利化的必要性和可行性
当前,我国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中,改革开放前后的社会结构发生了翻天覆地的变化。在这一过程中,由于多元化的市场主体的形成,各种独立的市场主体按照意思自治的私法原则,自主、自愿和平等地通过竞争去追求自身利益的最大化,必然出现价值目标多元化、利益多元化的社会格局。于是市民社会与政治国家开始分化,“大政府,小社会”,逐渐地开始向“小政府,大社会”的方向转变和发育。在这一社会的重大变革中,无论是我国的人口结构、就业结构、社会阶层结构,还是城乡结构均发展了很大的改变。50年代形成的工人阶级、农民阶级和知识分子的社会阶级结构,在体制改革和转换中发生了很大的变化,无论是工人和农民阶级都发生了分化,并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人等一批新的社会阶层。社会阶层由原来的三大阶层分化为十大阶层(见表1)。就当前我国社会结构的形态而言,还只是一个中低层过大,中上层没有壮大,最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的结构形态,社会阶层结构尚未合理。