卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……” ,这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献,特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下,人类的理性建构能力不是不要了,而是显得特别重要。在一切不愿挨打的非西方社会里,输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。对中国来说,在受到外力的介入和传统的断别之后,中国基本上失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件,“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此,当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情,更需要理性的建构,更需要合力的推进和法律的移植。
2、法学的实用性与合法性危机
胡适先生曾经强调“一切主义,一切学理都该研究,但是只可以作为一些假设的见解,不可认作天经地义的信条;只可认作参考印证的材料,不可奉为金科玉律的宗教;只可用作启发心思的工具,切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理” 。我注意到,在苏力的法学研究中,明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识,法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念,更不是我们进行法治建设的先验性规定,法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程进行的客观描述和记录。如果从苏力这种实用、务实和世俗的法治观中,我们是很难指望中国能实现法治的,很难寄希望于中国的法学家们有什么作为和创造,因为其一,在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件;其二,一个法治社会的形成,如果是秩序孕育了规则,那为什么在社会变革的过程中,没有相应的规则与规范,怎能形成秩序?如果法律只要方便和实用就可以,而不问法律的价值和合法性基础,这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分;其三,如果说法律是进化的自然演变的,那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律,为什么会被我们接受、认同,甚至我们还要在开放与全球化的走向中,还要继续向西方学习,我们还不可能完全拒绝西方的法律,包括分析话语、研究范式和具体的法律规定。显然,过分强调中国的法律有自己的“地方性知识”,有自己的语境,那么人类社会还有没有普遍遵循的规则,深藏在法律背后的“合法性根源”,人类社会还要不要?法学家的任务如果只是为了理解问题,而不是解决问题,象事后诸葛那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证,为其补办“出生证”,这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。
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