1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责
法律到底是建构的、创造的、选择的,还是进化的、生长的。古今中外,历有争议,非苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论,认为法治是一种自生自发的秩序,并非人们有意识建构出的秩序,这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。事实上,法律既是建构的,也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段,建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说,如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者,就不能有自然法的“绝代佳人” 出现,就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生,在现今中国,我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形,我们好不容易确立依法治国的战略,如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力,我们将如何能圆中国人的法治之梦?
当然从法治生成的内因来说,社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好,更符合理论本身的逻辑和历史演进的自然规律,但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里,与“救亡”相比,我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”,是要进行创造性和建设性的努力,进行符合某种理想主义的建构或改革,是要培育对现实法制进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。因而,中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到,更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决,现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”,一些没有法治基本要素的反法治的“做法”,法治社会是很难实现的。设计中国的法治,我们不可能不要建构,不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分,中国的法治问题的关键点,也许不在于单纯的“建构”与“进化”之争,不在于我们的法治“建构”有多少不符合现实的和过分西化的成分,关键的问题是要深刻反思:我们现在已经“建构”的法治是否合适?是否理性?是否理想?我们在“解构”中国法治的的同时是否“建构”了一些符合中国的东西?
苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为“本土资源”及“语境论”。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时,也可能在制约着我们的研究视野,本来法律这一涵盖面颇广,需要大量细致的理性研究和实证分析积累才能达致的理论,被苏力借助对“有限理性”的批判而确立了起来。这样一种先有理性建构,后才进行实证论证的研究方法,使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似,而不是相反,或者说他的研究只是一个“阐释”,而不是事实,是有条件的假设,而不是无条件接受的真理。中国的知识分子无论在历史上还是在现实中,都需要承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家, 恢复和重建对理性的信任显得非常重要,中国的法学家们应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些最基本要素,应当在法律的启蒙、教育方面作出努力,然后才能谈到批判与超越,谈得上创见性的回应。信仰和乌托邦理想历来是一个民族极为珍贵的财富,它是人类理性最为高贵的表现,民主和法治,正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结果,它寄托着人类的希望与不懈的奋斗,作为一个真正的知识分子,我们要为国家激昂些法治信念,培育法治的传统,而不是急于解构和颠覆。美国著名思想家丹尼。贝尔也指出过“每个社会都设法建立一个意义系统,人们通过他们来显示自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的,它们像神话和仪式那样,解释了共同经验的特点,丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。” 这样说来,一些学者批评苏力先生“认真对待人治”的观点,反对苏力先生认为中国历史上有“法治”的看法,以及消解苏力先生过分看重国家法之外的“活法”就不无道理了。
|