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以苏力为例:中国法学家该思考什么?

  从法律多元主义出发,苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题,民众规避乃至违反国家的法律,不是因为民众愚昧无知或不懂法所致,而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致,因为国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上,它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识,必然容易为人们所规避,而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的合理性,能为社会成员带来便利和好处,所以能为人们接受。因此,法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会,法治的推动者应是公民而不是政府,于是现代法治社会不能仅以国家法为中心,社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。如果不考虑这些非国家法,如果没有内生于社会生活的自发秩序,国家法就有可能缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。 苏力说要“打破以国家制定法为中心的观念,不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序,而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号,却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范” “我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则,为人们所沿用,成为人们日常生活的一部分了,它之所以不为人们所见,只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点” “如果不是以外在的形式界定法律,而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定,我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的” ,“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法,而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律” “当国家制定法与民间法发生冲突时,不能认为,国家制定法总是比民间法优越” “国家制定法与民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益”
  二、评说苏力研究的缺失与中国法学研究的问题
  苏力先生的研究充满了很多激情和创新的亮点,也带给了我们很多矛盾和困惑,苏力文章中所表现出的“不和谐”之音,不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上 。在当今学术界,我们近乎虚无的怀疑与反叛,一切都不受敬重,学术界流行抬杠和抢占山头,流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人,这种做法对中国从“幼稚”走向成熟,从一元走向多元害处极大。 中国法学的繁荣需要贡献更多象苏力这样的学者,认真对待苏力,其实就是认真对待我们每一个法学研究者正在从事的工作。我们要在各种不同的意见中,真正做到疏漏能尽量少些,误读能限于允许的范围内,有话好好说。


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