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中国法治进程中的软法问题及软法现象分析

  至此,我把软法概念的外延作适当扩展,它既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、潜规则,还包括那些“没有法律约束力,但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。既包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款,还包括执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则,以及各种行业协会、社会自治组织的规范。
  三、软法问题及软法现象研究的价值何在?
  正如罗豪才先生所说,软法概念的引入,使得许多传统上被遮蔽在法学研究者视野之外的法现象,能够进入法学研究的领域。进一步说,软法研究的意义和价值在于:
  (一)丰富法学研究的领域和视野
  什么叫做法?这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题?按马克思的观点理解,法只能是由国家制定或认可的,并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家的强制力和国家和统一性不可分的,所有的法都只能是“国家的”,或者说法律必然是国家的法律,它是统一和排他的,至于那些功能上与法相似或相同,对法起着辅助和加强作用的社会规范只能被称之为“准法”,“类法”,但不能归属于法的范畴。
  在我看来,对法律概念和法律现象的分析,不是一个简单的超经验的纯哲学思辨,也不是纯粹的书本的逻辑分析。法本身存在着很多个面,在中国的法治语境下,法律本身是一个复杂的文化大系统。中国的法律文化现象,至少存在三部分。1、是积淀了几千年的、东方的、儒家的文明,这是从古代一直延续到今天的民间传统文化;2、是历经了数百年的、不断向西方学习的反传统的近代文化;3、是改革开放后,我们既破除了一些千年文化,又继承了百年文化,正在孕育、生成的适应新时期快速变动的现代文化。中国法治进程中的这些多元文化现象交织在一起,我们是很难从一个点、一个面就把法律说清道明。正如弗里德曼所言,书面上的规则是一个样子,但生活中表现又可能是另一个样子。规则本身并不能告诉我们法律如何运行,不能帮助我们把名存实亡的法律与现行法律分开,不能告诉我们法律规则是如何制定,为什么这样制定,以及对人们的生活有什么影响。法作为一种复杂的社会现象,不能单从一个角度看或者只从一个学科、运用一种方法来进行研究。将法律概念的分析停留在哲学推理或逻辑分析的层面上,很容易使法律成为一种独立、超越于社会的东西。
  当今社会的发展已经越来越使社会问题复杂化了,我们已经很难以一种知识,一种具有普适性的“大写的真理”来解释我们的社会,解决我们所面临的所有难题。在法治建设中,法治资源呈现多元化的发展趋势日益明显,不是仅靠国家就能独自完成社会支配与整合的能力,国家也不是推动法治进程的唯一力量,法治社会的实现很难由国家法来单独完成。由于国家法自身的缺陷,由于国家法供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素,“很多制定出的法律只是看上去漂亮的间架性结构”(黄仁宇语)⑨,人们总是感叹国家法很不起作用,国家法还没有真正硬起来。这说明,我们的研究角度和视野是不能完全站在唯一的国家的立场去审视的。
  法治的内容、命运越来越取决于社会的运作,取决于民间的力量,而非立法者的主观意志和纯粹的国家法。软法概念的提出,既有中国传统文化情理法的延伸与发展,也是百年文化律的碰撞与演变,更是十年法律文化的无奈与妥协。当我们把法学研究的视野扩展到软法时,真正能引起我们注意的不应是一个新术语的诞生与争议,而是要更加关注法律背后所代表的知识传统和社会现象。
  (二)推动法学研究更加务实和清醒


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