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中国法治进程中的软法问题及软法现象分析

  综合国内学者们对于软法概念的界定,似乎有三种不同的分析进路。⑦第一种情况,把软法看成是法律多元意义上的社会规范。这种进路颠覆了法律中心主义、法律国家主义的传统认识,具有强烈的法社会学色彩,这种语境分析下的软法同学界探讨的民间法、习惯法一样,基本上属于这种进路;第二种情况,把软法看成是公法中行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策。这种软法和加拿大传统公法制度强调形式上的权力分立有一定关系,与其国家公法发展水平有关。所以这种语境下的软法概念主要在加拿大的公法中有所讨论,当然借用到国内的法律语境下,开展对软法的研究也有一定的借鉴和启发意义;第三种情况,是指治理领域的软法,这与社会秩序实现方式“从统治到治理”的发展趋势密切相关。统治依赖的权威是等级制度和规则设定主体的垄断,治理依赖的是多重权威,这些权威并非为一家所垄断。统治形式下的法律是硬的,治理形式下的法律是软的。这种管制方式的转变又称为“软治理”。守法和执法环节的疲软是此种现象的症结所在。
  从以上几个主要研究软法学者的观点比较来看,对什么是软法的界定还存在很多争议,还不是很清楚,还不能自圆其说。分歧的要害在于要不要包含法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款。罗豪才先生虽然没有明确给软法下定义,但他并不认为软法包括国家制定法,而姜明安、梁剑兵则把国家制定法中的不具操作性和强制力弱的法律包括进来。罗豪才、姜明安的研究主要从对软法的界定和软法对和谐社会的作用这个角度进行论述;梁剑兵则主要以法理学的视角对软法从本体论、价值论的角度论述。
  对软法进行科学界定是非常难的事情。综合国内外对软法研究的考察以及软法现象的分析,本文作这样的理解和把握。(1)在国家法的系统内,软法是一种软弱、无用的法律,它是一种不正常的法律现象,表现在有法形同于无法,法律在执行中不具有可操作性、实效性和执行力;(2)在国家法的系统外,软法是一种没有国家强制力、威慑力的,是由各平等主体充分沟通协商而制定出的规则。从主体上看,它既可能是法律制定的国家主体,也可能是社会组织或私人组织等非国家主体。从形式上看,既可能以文本形式存在,也可能是某些具有规范作用的惯例。从效力上看,软法通常不具有太强的国家强制约束力,没有国家强制约束力并不意味着软法不具有任何实际效果或者非法律性的约束力,软法的作用主要是通过舆论导向、伦理道德、文化软实力等形式来发挥。
  软法所表现的这两个层面,严格说来,是相互矛盾、不能圆通的,还没有真正揭示出软法的实质与内涵,还需要进一步总结、提炼,本文最多只是反映了一种表层的法律现象。
  (二)软法概念的外延
  北大软法研究中心成立之际,强调他们的研究课题是公法视野下的软法。如罗豪才先生指出,软法的外延包括政策、章程、内部通知、指导性规划、官场潜规则等,这些没有规定罚则的软法,对机关内部有约束力。这一范围的限定得到了大多数人的认同。然而,此外延也受到了很多质疑和批评,现在的问题是,道德、伦理、风俗、习惯等社会规则是否也为软法所包含?如果这种包含成立的话,是否会出现有的人所批评的“法将不法”的局面或状况?
  应该看到,在法学成为显学的时代,法律的触角越来越长,涉及的范围越来越广,旧的学科重新焕发了生命的活力,新的学科茁壮成长。但谁又能说这不是法学的真实面目和状况呢?也许以往的局限和束缚才是加之于法学身上的真正枷锁。所以,扩大法学研究的领域,扩展法学研究的外延,很有必要。事实上,什么东西才可以叫做法,在人类学家和社会学家的论述中已经有很多启示,费孝通先生在1936年的调查中发现,虽然1929年生效的民法以保障男女平等为目的,改变了中国社会中传统的继承制,但是就他调查的那个村子而言,7年后,“未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象。”⑧人们并未遵循法律,依然按照有约束力的行为规则生活着。所以赋予法具有什么样的名称,只是一个标签而已,关键在于把现象揭示清楚,把内容阐述清楚。


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