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中外探望权制度比较研究——兼论我国再定探望为义务的必要性及其制度构建

  (二)现实层面
  现实生活中已经出现了众多不与未成年人一起生活的一方放弃探望权不行使,未成年人的身心健康受到了重创.其实出现这种近况的原因也不难找出.分析出现的案例笔者认为一方放弃探望权的原因有以下几个:
  1 法律将探望定为权利,无强制力,当事人可以自由放弃.
  2 父母由于感情破裂才导致了离婚,离婚后会尽量避免见面,而探望必然会再见,这就使得探望受阻.
  3 不与未成年人共同生活的女方离婚后可能再婚再孕,限于精力和时间会放弃探望权的行使.
  与市场经济中的利己主义相比,家庭生活中存在着普遍的利他主义,具有利他主义思想的父母是孩子的最好的看护人,父母能够考虑自己的行为对孩子的影响,会为了增加孩子的消费和安逸,宁愿牺牲自己的消费和安逸。[11]对未成年人来说,原本由于父母离婚,未成年人就失去了与父或母共同生活的权利,这时未成年人内心想要和不与自己共同生活的父或母一方接触的愿望更加强烈,通过探望,强化子女和非直接抚养方的沟通与交流,减轻子女因为父母离婚所产生的家庭破碎感。[12]但是由于上述种种原因这一方父或母却放弃了探望权的行使,使得对未成年人身心健康的最后一道补救措施也失去了,法律不能任由这最后一道补救白白流失,所以婚姻法应该毫不犹豫的将探望再定为义务,使得探望成为权利与义务的结合体。
  三 探望义务的主体
  (一)义务主体法律拟订
  在主体的有关规定上,可参考德国立法:父母的探望只要不危害子女的权益, 就应享有探望权;对第三人,应要求其探望对子女的权益有助,亦即符合子女最大利益,才享有探望权。另外,由于探望权是一项亲权与血缘关系的结合,行使人必须具有特定的身份关系,故其无法继承。不过,由于中国特有的家庭观,祖父母、外祖父母、兄弟姐妹在父或母一方去世,上述第三人享有的第三人探望权可上升为父母的探望权,即在一定条件和一定范围内的第三人有权代位行使探望权。
  原则上探望义务的主体应该是不与未成年人共同生活的父或母,但是现实生活中由于各种主客观原因这一方父或母不能或者不便行使探望义务的前提下,应该由其他人做暂时或永久性的补充。
  笔者建议关于探望义务主体的法律条文应该做如下拟订:
  1 不与未成年人共同生活的父或母
  2 不与未成年人共同生活的父或母的父母;


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