先履行抗辩权之探究
朱广新
【摘要】在大陆法上，先履行抗辩其实是合同不履行的抗辩或同时履行的抗辩的内涵之一。《国际商事合同通则》第7. 1. 3条首次将先履行抗辩权规定为一项独立规则，我国《
合同法》为矫正司法实践对双务合同之牵连性的认识缺陷，借鉴《国际商事合同通则》第7. 1. 3条，对先履行抗辩权作出了明确规定；因此，先履行抗辩权并非《
合同法》所独创。《
合同法》应借鉴大陆法的做法，将诚信原则明定为判断后给付一方能否行使先履行抗辩权的基础。为避免合同关系陷于僵持状态，先履行抗辩权在行使上应注意与合同解除制度相匹配。
【关键词】先履行抗辩权；合同不履行的抗辩；同时履行抗辩权；实质履行
【全文】
先履行抗辩权是对《
中华人民共和国合同法》（以下简称
《合同法》） 第
六十七条的学理概括。 [1]检索罗马法以降的大陆法之债法的概念体系，无从发现先履行抗辩权这个概念，更遑论有关该概念的细致分析了。我国有学者因此断言，先履行抗辩权是
《合同法》的首创。但令人颇感意外的是，在
《合同法》制定前，我国民法学界从未有人对该概念作过分析；
《合同法》颁布后，除了教科书上的介绍外，也鲜有人对该概念的渊源、实质构成及法律效果等问题作过深入探讨。此种状况使人难免发出这样的疑问：大陆法的其他国家或地区为何未明文规定先履行抗辩权？
《合同法》规定这种权利的原因何在？如何理解该权利的实质构成要件？
一、先履行抗辩权之由来——理论基础及立法例之变迁
有些学者认为，先履行抗辩权“是在同时履行抗辩权和不安抗辩权之外所新增加的抗辩，也是一项为我国合同法所独创的抗辩制度” [2]。为弄清该断言之真伪与
《合同法》规定该种权利之原由，有必要重新审视大陆法关于“合同不履行的抗辩”的理论基础及立法例之变迁。
（一）合同不履行抗辩制度的普适性
“合同不履行的抗辩”（ exceptio non adim pleticontractus）概念来自于中世纪的罗马法。 [3]在古罗马法中，审判员只是在诚信诉讼（ action bonae f idei）中，斟酌案情实际，秉执诚实信用，将双务合同中一方当事人的义务看做对方义务的对应物，个别性地赋予一方当事人抗辩对方请求的权利。除此之外，罗马人一般将双务合同视为两个独立的单务合同，因此，双务合同中当事人之债务具有牵连关系的思想并未在罗马法上全面确立。 [4]对合同不履行的抗辩规则的系统形成产生根本影响的是中世纪新商法的权利互惠性原则，在此原则下，交换与均等的观念被给予积极普遍的强调。双务合同中双方当事人的对待给付义务的交换性也因此得到普遍重视。 [5]法国民法虽仅零星地规定了买卖（第1612条、第1613条和第1653条） 、互易（第1704条）合同中的合同不履行的抗辩规则，但其在判例与学说上完全继受了罗马法的合同不履行的抗辩思想，其突出表现为，法院仍然普遍地沿用拉丁文的exceptio nonadim pleti contractus概念，尽管司法部力促法院不要这样做。 [6]法国学者对合同不履行的抗辩也有深入探讨，对合同不履行的抗辩制度的理论基础，有人认为它是建立在双方债务的依赖原则（princip le of in2terdependence）之上，有学者认为它建立在原因原则（ doctrine of cause）之上。 [7]法国法院在处理有关双务合同的纠纷时，则更倾向于强调双方当事人权利义务的关联性及当事人是否善意。 [8]德国民法典不但于其第320条、322条确立了合同不履行抗辩的一般规则，而且对合同不履行抗辩的基础也给予了详尽的阐发。德国学者拉伦茨（Karl - Larenz）认为，双务合同的基础是这样一项古老的规则：与则为取（eo ut es） 。其含义为：一方当事人之所以使自己负担给付义务，旨在借此使对方当事人负有对待给付义务。一方当事人的给付与对方当事人的对待给付义务之间具有不可分离的关系，双方给付义务的相互关系是合同规则的实质。传统上，人们把这种相互关系称作双务合同之牵连性（synallagma） ，并进一步把它区分为发生上的牵连性、功能上的牵连性（das genetische und das funktionelle Synallagma）。 [9]前者是指，一方当事人的给付义务不产生，对方当事人的对待给付义务也不发生；后者是指，当双务合同产生效力后，一方当事人在对方当事人履行债务之前可拒绝自己的履行。 [10]
