对于这一点,有的日本学者一针见血地指出:
“第132条规定不是体现着市民法原理而是体现着社会法原理”;“不是个人主义而是体现着集体主义,其主要目的不是为了维护当事人的权利和义务,而是起着维护社会稳定的作用”,其“以实现分配正义为目的”,“有着很强的道德规范色彩”,所以,第132条规定与市民法原理相对立,具有修正市民法原理的性质。 [8]实践中,许多国家对这一“原则”一般化的努力都遭到了阻力,其原因即在于以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法,无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间毫无矛盾地结合在一起,而且公平的内容本身是暧昧的,有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。 [9]笔者亦认为,《
民法通则》第
132条的规定,不论是作为归责原则或标准,还是作为损失分担的机制设计,都是不科学的:其本身是一个含糊不清和无法操作的条款,难以为“公平责任”的裁判适用提供确定性准则,这一规定本身不仅是非理性的,而且是非规范性的。所以,第132条应当成为否定的对象,而不能作为确定所谓“公平责任”的规范“,公平责任原则”的理论价值难以成立。
理论上还有人提出《
民法通则》第
106条第3款、第
129条或133条也是公平责任的规定或根据。对此,笔者亦认为皆不成立。首先《,民1詛法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这一条款,实际上是对无过错责任的一般规定,不能作为支持所谓“公平责任原则”的根据。其次《,
民法通则》第
129条规定:“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”这一规定,同样不属于公平责任的适用。因为这一规定是民法公平原则的直接要求和体现,而不宜确立为一项独立的公平责任原则或标准。最后,关于《
民法通则》第
133条规定的监护人责任,也不是一种“公平责任”,而是一种过错责任,实际上是法律对监护人作出的过错或违法推定。这是一种较为严格的责任,目的在于督促监护人尽到监护责任。同时,法律规定监护人尽了监护责任的,可以适当减轻其民事责任,目的是在过错责任的前提下使监护人责任的承担更加合理,解决的是责任后果的裁量承担而不是归责原则问题。这也是民法公平原则在过错责任原则中的体现,而不是确立了一项独立的公平责任原则。