就我国学者对新《
合同法》归责原则为“无过错责任原则”的主观臆断,杨立新教授指出:“在《
合同法》关于违约责任归责原则的规定中,之所以出现这样的问题,就是在制订这样的条文中,预先编制了违约责任适用于无过错责任原则的框子,然后在制定具体的条文时,无论出现怎样不合理的问题,都不能跨越这样的框框,最后终至出现这样的问题。这不能不说是立法中的一次主观主义地强调‘严格责任’所造成的后果。” [36]因此,我们应当在《
合同法》所确立的整个责任制度体系中考察违约责任的归责原则问题,并以司法实践中违约责任认定与构成的现实状态为根据,实事求是地认识并把握违约责任归责原则的真实本质。
综上所述,我国合同法所确立的归责原则仍为过错责任,无过错责任是例外性的归责标准。学界所形成的“我国违约责任的归责原则是严格责任,并以过错责任为补充,过错责任适用于分则中特别规定的合同类型” [37]之通说不妥。在严格责任科学界定的基础上,应当修正为:“我国违约责任的归责原则是过错责任,是一种严格的过错责任,并以一定的无过错责任为补充标准。”
【注释】作者简介:大连海事大学法学院教授
民事责任一般被区分为合同责任和侵权责任。合同责任除违约责任外,还包括缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任。尽管学界对这三种责任属于合同责任还是侵权责任存有分歧,但对于其均适用过错责任原则没有多少争议。本文不专门对其进行讨论。对该三种责任的定性与归责原则论述,参见杨立新:《中国合同责任研究》(上),载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
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合同法研究(第二卷).北京:中国人民大学出版社,2003.412.
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从一般汉语言概念范畴推断,归责标准应当有广义和狭义两种理解。广义的归责标准是确定民事责任所依据的所有规则或准则,它应当包含归责原则和其他归责标准;狭义的归责标准仅指归责原则之外的其他归责标准。然而,在存在一般归责原则的前提下,归责标准已经被特定化仅指一般归责原则之外的其他归责标准,本文即在这一意义上使用归责标准的概念。
王利明.
合同法研究(第二卷).北京:中国人民大学出版社,2003.413.
这是一个必然的逻辑结论,承认一方面的判断就应当承认与它相反方面的判断,因为作用力永远是相互的。然而,当前我国关于归责、免责及其关系的理论,往往只强调归责对免责事由的作用,而忽视或不承认其反向决定作用。笔者认为,这是一个不能自我周延的结论。因为在作出这一结论判断之前,必须对不可抗力与过错的关系作出缜密的思考,而这一思考的结果只能是,不可抗力是排除当事人过错的根据,因此也才是免责的事由。特别是在违约责任构成上,如果排除不可抗力这一过错标准,所谓在过错责任原则下违约方可以证明自己没有过错而被免除责任的情况在一般意义上是不存在的,即除不可抗力之外,违约方事实上根本找不到其他可以证明自己违约而又没有过错的真正事由。从这个意义上说,我国目前民法理论在归责原则的立论上,是一个自相矛盾而不能周延的理化体系。
我国旧《
经济合同法》第
30条也有实质意义相同的规定:“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行经济合同的,应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由,在取得有关证明以后,允许延期履行、部分履行或者不履行,并可根据情况部分或全部免于承担违约责任。”