即使与旧《
经济合同法》强调“过错”的表述不同,但是在违约责任免责的一般条件上,新旧两种
合同法体制的规范则是完全相同的,即以不可抗力为共同性的可预见标准并作为免责的根据,而在不可抗力免责的条件下,实质上排除了应当承担违约责任的实际违约行为是无过错行为的可能性。因为,合同是当事人的合意和诚信行为,基于当事人的意思表示而设立,因此合同的履行或合同的负担是当事人明确承诺并应当以积极的作为自主履行的可预见行为,因此一般情形下,除不可抗拒的外力作用,任何事由都不应当成为当事人拒绝承担合同义务并免除承担违约责任的理由,即凡不可抗力以外构成的违约行为,都是也应当是当事人能够预见的,也都是当事人的过错行为,当事人必须对此承担违约责任。以此为归责原则价值判断的现实基础,适用过错责任原则的大陆法的合同责任制度的基本构建是,确认不可抗力条件下的免责而非不可抗力条件下的过错推定。可见,在这一前提基础上的归责体系的确立,不论是如旧《
经济合同法》那样强调“过错”条件,还是像新《
合同法》那样不明示“过错”因素,其所确立的归责原则均在过错责任原则的制度体系之内。“从实现合同责任目的上看,由于违约现象的复杂性,在许多情况下若不借助某些客观因素判定责任,可能会导致不公平的结果。” [32]所以,新旧
合同法关于违约责任构成的规定,不可抗力均是免责的一般抗辩理由就不难理解。
近年来,我国学界在民事责任归责的认识上陷入了这样一种思维模式:凡在归责的一般规定上未明示要求以过错为条件的即为无过错责任。诚然,在民事责任的归责问题上,无过错责任只是在责任的构成上不以过错为条件,但并不意味着被归责的违约行为是无过错行为,同样的问题是,一部法律所确立的归责原则是否为过错责任原则,也不应当以在规范中是否强调“过错”为条件,即不能以一般规范中没有“过错”的表述而排除其归责上的过错责任而作出为无过错责任原则的认定。如果一部法律的整个制度体系结构所确立的是过错责任原则,即使是在违约责任一般条款上未强调“过错”条件也不能就此得出适用无过错责任的结论。正如王利明教授在以《
民法通则》规定为例论证我国合同法从未否定过错责任原则时指出的:“尤其是1986年制定的目前仍然有效的《
民法通则》,虽然在关于违约责任的一般规定中没有提到‘过错’概念,但该法中许多条文体现了过错责任的内容。如关于不可抗力作为免责事由的规定(107条)、双方违约应各自承担责任的规定(113条)、受害人未减轻损害的后果的规定(114条),都表明《
民法通则》并未否定违约的过错责任原则。正如《关于<
中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》中指出的,‘我们一般采取过错责任的原则,即对有过错的行为承担民事责任’。” [33]这说明,一般条文的规定固然可能直接反映立法的主旨,但它毕竟不能完全代表一部立法的态度。一部立法究竟确立的是何种归责原则,应当通观整部立法,而不能简单地以一般条文的规定来判断。
另外,我们还应当对“新旧
合同法体制”下归责原则在司法实践中的适用及其效果进行考察。凡曾有司法实践体验的人都会得出这样的结论:《
合同法》第
107条和《
民法通则》第
106条第1款、旧《
经济合同法》第
29条第1款的规定,在我国司法实践中的适用及其效果也是完全相同的。虽然原《
经济合同法》第
29条第1款关于违约责任承担的规定明示以“过错”为条件,但是在1999年新的《
合同法》施行之前,以《
经济合同法》和《
民法通则》为代表的“过错责任原则”归责体系,在司法实践中对违约责任的认定,亦不在于作为受害人的守约方在诉请中必须证明被告即违约方有过错,而在于作为违约方的被告要想免除自己的责任,就必须证明自己对违约行为的无过错,而这个举证的唯一标准,就是违约行为是否为不可抗力所致,如果能够证明自己的违约行为是由于不可抗力所致,即意味着违约方无过错,并可因无过错的认定而免责,否则即自然推定违约方有过错并应当承担责任。司法实践不仅就是这么简单,而且这么简单的做法始终是完全相同的。虽然,我国新旧两种体制的合同立法对违约责任归责的表述有所不同,而学界对两种
合同法体制下所确立的违约责任的归责原则更是见仁见智,但是在违约责任“一般认定”的司法实践中则始终遵循着同一的原则或做法,既不存在归责原则适用或责任认定过程的不同,也没有导致法律适用效果的变异。司法实践的一致性是对归责原则的同一性的最有力说明。