2.不可抗力免责与过错。对于我国侵权和违约责任而言，构成免责事由的外来原因，主要即是不可抗力。不可抗力是减轻或者免除当事人民事责任的一般性抗辩事由，它既为免责而设，也为归责而定。但对于不可抗力的界定、不可抗力属于客观抗辩还是主观抗辩及其与过错的关系等，学界认识并不一致。
不可抗力的概念主要有主观说、客观说及折中说。不同的界定直接决定了不可抗力是客观抗辩还是主观抗辩。主观说认为，应以被告的预见能力和抗御能力作为判断的标准，如果被告已尽了最大注意仍然不能防止损害结果的发生，即认定为不可抗力；依照客观说，不可抗力是客观的，是一种自然的不可避免的必然性，不可抗力的实质要素是外部的，量的要素须为重大而且显著；而折中说则既承认不可抗力是一种客观的外部要素，也强调当事人以极大的注意不能预见，以最大的努力不能避免和克服。根据我国《
民法通则》和《
合同法》的规定，不可抗力是行为人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。学界通说认为此规定在理论渊源上属于折中说。 [25]所以，不可抗力既需要从客观角度认识，也需要从主观角度辨析。
对于不可抗力免责是属于主观抗辩还是客观抗辩，目前学者观点往往脱离我国对不可抗力的界定。如有学者认为不可抗力属于外来原因抗辩，是一种缺乏因果关系的抗辩。 [26]这种观点显然偏离了折中说，而转采了客观说。从主观角度，不可抗力的存在说明当事人对行为的发生不能预见、避免与克服，从而不具有可归责性（主观过错）。不可抗力之所以构成免责事由，就是因为不可抗力是当事人无过错的客观事件。因而，不可抗力是确定当事人无过错的限度，即对因不可抗力发生的违约或侵权，法律上推定当事人无过错，对不可抗力以外的任何违约或侵权事由，除法律另有规定或者当事人有特别约定以外，法律上均认为是当事人能够预见、能够避免并能够克服的原因，因而对发生的任何违约或侵权行为，法律均认为当事人有过错，并应当承担民事责任。英美
合同法中虽然没有“不可抗力”的制度，却有与之相似的履行不能制度。履行不能是美国法中免除当事人合同义务的一项制度，其构成要件有两个：首先，在客观上这一履行已变得“极难实施”（Highly impracticable）；其次，在主观上导致履行不能的事件是当事人在订立合同时无法预料的（Unpredictable），如果其能够预见他们就不会订立这个合同。显然，美国合同法主要是从主观角度对与不可抗力相类似的履行不能制度加以界定的。 [27]所以，基于我国折中说的立场，不可抗力应当从主观和客观两个角度加以审视。无论是过错责任还是严格责任，都可分别从因果关系和可归责性（主观过错）两个角度进行分析。不可抗力之所以免责，一是由于行为人不具有过错，二是因为因果关系的中断或缺乏。
不可抗力作为法律确认的推定当事人无过错的统一界限和标准，既适用于违约责任，也适用于侵权责任，但对于不可抗力的证明责任是由违约方或侵权行为人承担的。由此，学者认为这种只存在不可抗力抗辩，而不能以自己没有过错主张免责的情形构成严格责任。由于其观点建立在将严格责任与无过错责任相等同的前提之上，其结论是错误的。实际上，仅存在不可抗力免责的情形下并不属于无过错责任，而仍然是一种过错责任，只不过是一种特殊的过错责任，是无法定免责条件的过错推定，其较之既存在不可抗力免责事由又存在“行为人证明自身没有过错”的其他事由免责所确定的过错责任要“严格”。不可抗力是当事人无过错的一种客观事件，允许当事人进行不可抗力抗辩本身就说明是对当事人实行一种是有过失推定，当事人可以通过证明自己对行为发生不能预见、不能避免和不能克服即无过错而免责，这显然不属于无过错责任而是过错责任的范畴。这种责任在免责事由法定化和举证责任倒置的条件下，属于“严格的过错责任”。
归责原则与免责事由在任何一个特定的法律制度中，都具有整体上的统一性，可以用来相互解释其真实含义。所以，过错责任与严格责任在一定程度上属于立法技术的分类，而名称背后所涵盖的实质内容具有共性，不能简单地以名称定性质，严格责任仍然属于过错责任而非无过错责任。
二、违约责任的归责原则
在《
合同法》颁布以前，对于违约责任的归责原则意见分歧主要有过错责任原则说、 [28]无过错责任原则说、 [29]过错与无过错责任原则二元体系说。 [30]其中，过错责任原则说为通说。但在1999年统一《
合同法》颁布后，学界对《
合同法》的违约责任归责原则几乎众说一词，均认为应是无过错责任原则，即以严格责任为主，并以过错责任为补充。但实际上《，
合同法》第
107条 [31]的规定，与我国《
民法通则》第
106条第1款的规定是完全相同的。它们在文字表述及规范内涵上并没有任何差别——两者均没有使用“过错”概念并强调过错的问题。换言之，就两部法律关于违约责任的一般规定而言，它们所确立的违约责任的归责原则应当是一致的。然而，我国学界就两条在内涵上有完全相同的规定，在理解上却存在前后完全不同的结果，即对《
民法通则》的规定一般理解为是违约责任的过错责任，而对《
合同法》的规定则普遍认为是无过错责任。显然，相反的结论并不存在于立法本身，而完全是一种学术上主观识别的差异。在对作为归责原则两个前提问题厘定的基础上，笔者不同意目前我国学界对违约责任归责原则的认识。
