在确认不可抗力免责,但行为人却不得以其他无“过错”事由而要求免责的情形下,究竟属于什么归责原则?这是认识和判断归责原则的一个重要问题,其主要表现在
合同法违约责任的归结上。《
合同法》第
107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”;第
117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。” [14]结合两条规定,梁慧星教授认为,我国合同法违约责任的归责原则应当属于严格责任,不可抗力是首要的免责事由,其次是受害人过错,但违约方不能通过证明自身无过错而免责。严格责任就是无过错责任。 [15]这一观点得到了多数学者的赞同,成为
合同法研究中的通说。但仔细研究,我们就会发现这一通说是背离归责原则与免责事由基本关系的。在此,应当澄清两个基本问题:首先是严格责任的确切含义;其次是不可抗力与过错的关系。
1.严格责任的含义。在我国民法理论中“,严格责任”概念的使用是相当混乱的。严格责任主要是英美法系的概念,其与大陆法系无过错责任的关系,学者主要存在三种相异的观点:
第一种观点为“等同说”,主张严格责任就是无过错责任。 [16]
第二种观点为“迥异说”,认为严格责任与无过错责任显著不同,无过错责任是一种结果责任或者绝对责任,而严格责任存在抗辩事由。 [17]
第三种观点为“交叉说”,认为严格责任与无过错责任内涵基本一致,但以过错为划分标准,无过错责任包括了过错责任以外的一切责任,这是一种周延的逻辑方法;严格责任是与过错责任相比较而存在的,而在比较级之外还可能存在某种更高级的形态,比如绝对责任,这种逻辑方法并不追求列举的周延性。 [18]
欧洲著名侵权法专家冯•巴尔教授认为,严格责任本为英美法中的概念,在德国法学理论中,这一概念也被采用。在大陆法系国家,与此相对应的概念是危险责任、客观责任等。 [19]根据权威的《牛津法律大词典》的解释:“严格是指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。但这种责任标准也不是绝对责任, [20]它是一种有时由制定法规定的标准。如果应该避免的伤害事件发生,则当事人必须负责,而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。如果承担严格责任,则仍有一些(尽管是有限的)对责任的抗辩可以援引,但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的理由之一。” [21]根据美国哈佛、耶鲁等大学法学院的主流教科书介绍,在英美法中,对于某些动物侵权或非正常危险行为(Abnormally Dangerous Activities)情形,侵权行为人在既不存在故意(Intent)也不存在过失(Negligence)的情况下需要承担责任,这种责任常常被称为无过错责任(Liability without Fault)或绝对责任(Absolute Liability),但广为接受且最为贴切的一个术语应当是严格责任(Strict Liability)。尽管这种责任是“严格”的,然而原告(Plaintiff)并不能仅仅通过证明这种损害由危险动物或非正常危险引起即会胜诉,严格责任的抗辩包括通过近因原则(Proximate cause)、原告自身行为(Plaintiff’sactivity)以及不可抗力行为(Act of God)等。 [22]对于严格责任与主观过错的关系,美国明尼苏达州最高法院在1939年的一项判决中指出,被告在没有构成履行不能的情形下违约是恶意的,没有善意可言,因此该判决鲜明地判决被告构成恶意和故意违约,所以严格责任与主观过错的关系仍是明显的。 [23]
由此可以看出,严格责任的概念使用在英美法国家虽然也比较混乱,但从其通用名称及抗辩事由上看,其应当是与过错责任相比较而存在的,其并非不存在免责,只是其免责事由只限于不可抗力和受害人过错,行为人不得以不存在过错进行抗辩。与此不同,无过错责任下不存在不可抗力的抗辩,因为不可抗力从主观上正是说明行为人无过错,而仍然归责即是一种无过错责任配置和负担,这一点下面将会重点论述。正如有的学者所指出的:“奉行严格责任原则并不妨碍以过错作为归责事由,甚至可以说,严格责任只是立法技术上的结构,它本身就包含着过错的含义。” [24]这应当是对严格责任最为准确和客观的理解。综上,严格责任与无过错责任、绝对责任均不同,严格责任应当是“严格的过错责任”。