（二）定金与违约金的竞合与适用。关于定金，其本身不是违约责任的基本形式，无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的。《
合同法》第
116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。”笔者认为，对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使，彼此互不相容，而应该区分定金的不同种类而定。理论上按照定金的作用和目的可将定金分为五种，即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。违约定金是最常见的定金种类，在《
担保法解释》颁布以前，《
担保法》、《
合同法》上明文承认的定金类型，《
担保法解释》中又规定了立约定金(第
115条)、成约定金(第
116条)、解约定金(第
117条)。在所有定金类型中只有违约定金才能作为一种独立的责任方式且对合同的履行起到充分的担保作用。《
担保法》第
115条规定“当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”从这一条文的内容来看，应解释为兼有证约定金和违约定金的效力，但上述规定显然系任意性规范，在合同实践中当事人可以约定其它性质的定金。并且由法律对定金效力的规定可以看出，定金责任具有明显的惩罚违约行为的性质，它适用于较为严重的违约行为。不同种类的定金，其性质、效力也不一致，因此，其往往具有多种功能和作用。首先，定金有证明的作用，即用以证明和维护双方的合同法律关系。其次，定金有担保作用，即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿。但定金的担保功能又具有特殊性。在人的担保和物的担保中，担保措施往往都是单向，即只有债权人可以主张担保权益，而定金担保具有双向性。即不管是交付定金的一方，还是收取定金的一方都受其约束，都享有担保权益。最后，定金是一种预先给付，具有预付款的作用，但二者的性质是不同的。[15] 所以，不同种类的定金在适用中的情况不同，与违约金的关系也不一样。由于违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。因此，就违约定金而言，一般认为由于它具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同，两者一般不能并罚。否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大，是不合理不公平。其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解除合同，解约定金的发生导致合同的解除，同时它可以作为预定的赔偿数额，受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿，而违约金既具有补偿性又具有惩罚性，违约金的支付并不必然导致合同的解除，在一方违约的情况下，尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿，但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁。因此，一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因解约定金的支付而完全消失，所以二者可以并用。对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此。[16]根据最高人民法院的司法解释，合同的一方可以在对方违约时既要求对方支付违约金又要求按定金罚则处理问题，只要法律法规中没有相反规定就应予以保护，但并用的结果应以不超过合同的标的价金总额为限。因此，笼统地从原则上讲，这两种责任形式功能不同性质各异，可以并罚。
