三、违约金责任成立要件
首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依
合同法第
98 条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次，要有违约行为的存在。至于违约行为的类型。应视当事人的约定或法律的直接规定而定。再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错？对此应当区分类型，作具体分析。如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；在
合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件；在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。[4]总之，在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合
合同法采纳的严格责任原则。最后，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要；容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定。[5]
四、《
合同法》规定违约金责任的现行缺陷
《
合同法》第
一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和专著中对
合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立。
