停止侵害可适用于三种情况:1.正在进行的侵害;2.已经发生过侵害,有继续侵害之虞;3.未曾发生侵害,但有可能发生侵害。停止侵害与排除妨碍和消除危险不同之处在于,排除妨碍和消除危险都是指现实存在的妨碍或者危险,停止侵害包括现实存在的损害,如越界而在他人土地上施工;也包括未来可能发生的侵害,例如“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”。再如,对未经作者同意而印刷他人的作品并准备出售者,不好适用消除危险,可以适用停止侵害。
综上所述,用停止侵害、排除妨碍、消除危险,包括了妨害除去和妨害防止的内涵,其优点是可以避免德国民法上区分妨害与损害的困扰,并且可以避免妨害防止包括损害防止的缺陷。
2.返还财产、恢复原状、赔偿损失——与所有物返还请求权和损害赔偿之债比较
《德国民法典》和旧中国民国时期“民法典”规定的所有物返还请求权,是指所有物被无权占有时,所有人有请求返还原物的权利。《
民法通则》规定的返还财产的含义是什么,有不同的理解,主要有两种观点。观点之一认为:“《
民法通则》第
134条所规定的返还财产形式,是普遍适用于侵权责任、合同责任和返还不当得利责任的责任方式。” [24]观点之二认为:“返还财产,亦称返还原物。……非法占有,包括恶意占有……非法占有的财产必须原物存在,否则只能用赔偿损失的办法弥补。” [25]笔者认为,观点之一符合《
民法通则》的规定,观点之二是参照物权请求权阐述返还财产责任的,不符合《
民法通则》的规定的内涵,但有学理价值。未来我国民法典如设侵权责任编,应将侵权责任与违反债的责任分开,在侵权责任编应采用“返还原物”的概念。
《德国民法典》和旧中国民国时期“民法典”规定的“损害赔偿”是包括“回复原状”在内的内涵很广泛的法律概念。学者列举的回复原状的例子有:返还夺取的物,重建被撞倒的墙壁,重新配上破碎门窗玻璃,偿还被毁损书籍同种的书籍,毁弃侵害书信秘密的抄录等 [26]。旧中国民国时期“民法典”第213条第2项规定:“因回复原状而给付金钱者,自损害发生时起,加给利息。”有学者指出:这里说的“因回复原状而给付金钱者”,系指骗钱还钱 [27]。该法第213条第3项规定:“第一项情形,债权人得请求支付回复原状所必要之费用,以代回复原状。”由此可见,“回复原状”的方法多种多样。
在德国民法上因侵权产生的损害赔偿加上因违约等原因产生的损害赔偿,构成整体的损害赔偿之债。根据第249条规定,损害赔偿以“回复原状”为原则,金钱赔偿为例外。对人格权受侵害者给予金钱赔偿以及回复名誉的适当处分,学理上也称之为“回复原状”。旧中国民国时期“民法典”第213条的条题为“损害赔偿之方法%%回复原状”,第一项是“负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状。”
由于损害赔偿包括回复原状,内涵过于宽泛,不仅不够清晰,不便掌握,而且发生了属于物权请求权的物的返还和属于损害赔偿之债的物的返还在概念上的交叉。无权占有他人的物,在物权法中采用返还请求权予以保护,在侵权法中采用损害赔偿并以回复原状为原则的方法予以保护。在形式上都是返还原物,前者称为物权请求权,后者称为损害赔偿之债,其区别在于前者不以过错为要件,后者以过错为要件,虽然理论上能自圆其说,但同时存在重大缺陷。《德国民法典》将物的返还作为物权请求权规定在物权编,目的在于强调物权与债权的区别。德国民法理论区分绝对权与相对权是合理的,《德国民法典》分别规定了物权编和债权编是立法技术上的进步。但是,正如学者指出的,这样安排产生了区别妨害与损害的困扰,产生了物权编规定的物的返还与损害赔偿之债的物的返还的交叉,这是德国法在立法技术上难以克服的矛盾。
《
民法通则》规定的“恢复原状”,通常理解为有体物被损坏之后恢复被损坏的物的原状,如修理被撞毁的汽车,修缮被破坏的房屋,填平被挖掘的土地等。恢复原状不同于传统民法上作为损害赔偿方式的回复原状,恢复原状与损害赔偿是并列的处于同等地位的民事责任形式。
《
民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同。在汉语中“损失”一词是指没有代价地消耗或失去,如财产受到损失。在汉语中“损害”一词比“损失”的含义宽,是指事业、利益、健康、名誉等蒙受损失,如光线不好,看书容易损害视力,不能损害他人利益等。“赔偿”一词是指一方的行为使他方受到损失而给予补偿,如照价赔偿、赔偿损失 [28]。损害和损失的主要区别在于损害既可作为动词,也可作为名词,损失是名词。《
民法通则》规定的“赔偿损失”通常是指以金钱赔偿受害人的损失,但并不排除给付同样的物作为赔偿方式。《
民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同在于,赔偿损失不包括“恢复原状”。
综上所述,《
民法通则》规定的返还财产(原物)、恢复原状、赔偿损失三种民事责任形式的优点是,三者的界限分明,可以避免损害赔偿内涵过于宽泛,避免原物返还请求权与损害赔偿之债的交叉的缺陷。