在德国民法上,“侵害”一词除用在解释“妨害”的概念外,还用在侵权行为中。《德国民法典》第823条第1款规定:“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”旧中国民国时期民法典第184条第1款前段规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”什么是损害?有学者说:“民法第184条第1款前段所称损害包括财产上损害及非财产上损害。财产上损害指损害得以金钱加以计算,如医疗费支出、抚养费用、营业收入减少、物之价值减损或修缮费用等。后者指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦而言。” [12]
从上述法律规定可以看出,因侵害行为发生损害的,会形成侵权行为,侵害人需承担侵权责任。侵害行为未造成损害的,影响或者阻碍所有人的所有权的,所有人享有妨害除去请求权;有妨害之虞的,所有人享有妨害防止请求权。这说明“侵害”一词在民法上是妨害和损害的上位概念,侵害涵盖了妨害和损害。在这里,民法上的“侵害”一词和汉语上侵害一词通常的含义是一致的,“侵害”在汉语中是“侵入而损害” [13]。根据《
民法通则》规定,妨害和损害都属于侵权范畴。
在德国民法上,妨害和损害是两个不同的概念,反映了两种不同的法律关系。妨害用在物权请求权领域,损害用在侵权行为之债领域。既然如此,那么妨害防止请求权应当只针对妨害,而不应针对损害。但是,事实上不仅会存在妨害之虞,也会存在损害之虞,或者二者会同时存在。例如,有倒塌危险的建筑物,不仅存在妨害他人建筑物或者人身安全之虞,而且也存在损害他人建筑物或者人身安全之虞。因此,德国学者指出:“对于有损害之危险者,亦得依民法典第1004条之妨害防止请求权而予以排除。” [14]这说明妨害防止请求权涵盖了其不应涵盖的内容(损害),这是德国民法概念上不够严谨之处。
再者,德国法上的损害与妨害难以区分。有德国学者指出:“……但适用民法典第1004条之规定时,又面临着立法技术设计不完善之困境。立法者对所有物返还请求权及其效果,在民法典第985条以下极尽完美立法之能事。反之,在民法典第1004条中,立法者却满足于确立一项在构成要件上很不清晰的请求权。由此产生的困难,则是如何确定该请求权之构成要件与内容,并如何与其他保护规范(如与民法典第823条、第249条)划清界限。” [15]另一位德国学者说:“通过排除妨害请求权应当可以排除将来的妨害状态,这与损害赔偿请求权难以区分,因为对此可以按照第823条第1款主张债法上的请求权。而且按照第249条第1句应当回复原状(注:该条的标题是‘损害赔偿的方式和范围’) [16]。”有学者认为:在德国,基于物权的妨害除去请求权与基于侵权行为的回复请求权虽在立法上有所区别,但始终未有明确的区别界限。并且,无论判例,还是学说亦均有分歧 [17]。
《
民法通则》没有使用“妨害除去”或“排除妨害”,而用“排除妨碍”的概念。什么是排除妨碍?我国学者有说:“排除妨碍是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利,受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。” [18]有说:“加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的,受害人有权请求排除妨碍。” [19]学者列举的妨碍的事例有:堆放物品妨碍他人通行,妨碍他人通风采光,截留河水妨碍他人用水等。由此可以看出,《
民法通则》规定的排除妨碍与《德国民法典》规定的妨害除去的内涵不同之点在于,排除妨碍不包括非现实存在的,以后可能发生的侵害。
《
民法通则》没有规定“妨害防止”而是规定“消除危险”。什么是消除危险?有说:“加害人实施某种行为,给他人之人身或财产安全构成威胁时,受到威胁的人有权要求消除危险。” [20]有说:“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁,或存在侵害他人人身或财产的可能,该他人有权要求行为人采取有效措施,将具有危险因素的行为或物件予以消除。” [21]学者列举的危险的事例有:违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)第154条规定:“从事高度危险作业,没有按有关规定采取必要的安全防护措施,严重威胁他人人身、财产安全的,人民法院应当根据他人的要求,责令作业人消除危险。”这里讲的“危险”,是指现实存在的危险,与“有继续妨害之虞”有区别。前面讲到的德国学者列举的“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”,是指有继续物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞,与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存在的危险显然不同。
《
民法通则》将“停止侵害”规定为一种独立的民事责任形式。停止侵害作为一种侵权责任形式,适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。“停止侵害”的含义是什么?原来占主导地位的观点认为,停止侵害是指侵权行为在进行中,受害人有权提出停止侵害;后来占主导地位的观点有所改变,特别是知识产权学者认为,停止侵害也适用于有侵害之虞的情况,并强调应借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念,以便充分保护民事权利。停止侵害不仅适用于正在进行中的侵害,而且更重要的是预防侵害的发生。停止侵害作为侵权责任形式,符合侵权法理论的发展。克雷斯蒂安•冯•巴尔教授在其所著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)一开始就指出:“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿(或者说在出现此等侵害情形,是否有权得到法律上的救济)。”在这段话之后的注解又说:“对包括预防性法律保护的简单解释是,预防损害比赔偿好得多……因此,认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。” [22]在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施”时,他再次强调:“我们以前就指出过,它是私法损害赔偿法的一部分,是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。” [23]