旧中国民国时期的“民法典”主要是参照德国民法的学理和体系,关于义务和责任的关系、债务和责任的关系,责任的概念和学理解释,基本上与德国一样。有学者说:“责任者,则系义务不履行之担保”,并指出责任概念之演进:“早期→以人(人格、身体)作为担保,是为人责。发展后→以物(财产)作为担保,是为物责。从而产生债法上一项基本原则→债务人之所有财产,是为所有债权人之总担保。而所谓物责,即以债务人之财产,担保债权之实现。”并进一步指出担保的方式有:一般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保(仍为物责)包括债务保证和人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权 [33]。上述定义和解释是对以德国民法为代表的民事责任观念的高度概括,是对“担保说”的高度概括。
根据德国民法原理和立法,责任与义务(债务)没有实质的或严格的差别,从法律责任的学说看,《德国民法典》关于债务与责任的规定,实质上属于“义务说”的范畴。采德国民法理论的葡萄牙民法学者说:“民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没有受害时所应置身的状态的义务。” [34]这里一语道破德国式民法采法律责任的义务说。
按照德国民法原理和立法,侵权行为是债的发生原因之一,侵权行为引起的损害赔偿和不履行合同等债务引起的损害赔偿,统称为损害赔偿之债。“损害赔偿”是债务,也是责任。有学者说:“民事责任是通过赔偿义务来实现的。” [35]因为债务和责任没有实质的区别,所以债务和责任可以互换位置。有学者说:“侵权行为的后果就是侵权责任成立,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任。责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。……如果责任人再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生义务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担这种责任。这类权利、义务再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升。这才是符合逻辑的。” [36]从义务与责任的关系看,简要地说,这里的逻辑是:责任变为权利和义务(债权和债务);义务人(债务人)不履行义务(不履行债务)产生责任,责任再次构成权利义务(债权债务)。也就是说,责任与权利义务(债权债务)可以多次反复变换位置。从法律责任的概念和原理上看,这种观点是法律责任的担保说(义务说)的反映,是义务(债务)与责任不分的观念基础上形成的观念,似乎符合逻辑。但是,权利人的人身或者财产受到侵害后,“责任——债——责任——债——责任”的“循环往复”,一般不会多次发生,否则,受害人的权利就难以保障,法律的严肃性就难以体现。即使出现“循环往复”也不是什么“螺旋式上升”,而是应受谴责的不正常社会秩序的加剧。按照法律责任的后果说,责任具有强制性,义务没有强制性,责任和义务(债务)的地位不能互换。从实践上看,在侵权行为发生后,一般来说,受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施,但也不排除在特定情况下,受害人立即请求法院对侵权人采取强制措施,以便确保其受侵害权利得以恢复。这是因为违约者或者侵权人造成他人损害的后果是责任,如果造成他人损害的后果是义务(债务),则没有强制性,受害人就无权直接请求法院对违约者或者侵权人直接采取强制措施。由此可见,按照法律责任的后果说,责任与债务互换位置是不合逻辑的。
2.关于民事责任的后果说
德国民法上关于民事责任的观念和体系是绝对科学,不可改变的吗?不是。事实上,关于民事责任的观念和定义也在发展,有些国家的民法典关于责任的观念已经有所变化。早在20世纪70年代末80年代初,前苏联有些学者就改变了关于民事责任的传统观念,在民法教科书的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”,而不称“违反债的责任”。有学者特别指出:“在苏联民法教科书中,把责任仅仅看作是违反债的责任的传统观念,根深蒂固。的确,法律责任经常是在违反债的关系的情况下采用的。但是,不能由此得出结论,民法中的责任只是和违反债有关。在违反其他民事权利和义务的情况下,也适用民事法律责任。所以,正确一些的说法是苏联民法上的责任。” [37]
1986年颁布的
《民法通则》专章(第6章)规定了民事责任。其中专节(第4节)规定了承担民事责任的方式,第134条第1款规定:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”第2款规定:“以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”