西方的月亮不比东方圆——读《东西方的法观念比较》
程雪阳
【全文】
“人们看的似乎是一个东西，看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。” ——苏力 “可以像权威一样说话的只有耶稣。” ——大木雅夫如今这个时代什么都流行“超薄”，比如手机、电脑、随身听。不过著书似乎是个例外。时下海内外名家动辄以百万字出书实在是件稀松平常的事，连附庸风雅的人也会买“大部头”去装点门面。不过，大木雅夫教授这本《东西方的法观念比较》可算是这“例外中的例外”，屈指一算也不过十七八万字，简直就是一“小册子”。然而，书薄并不意味着就一定不好，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》很薄，可千百年来不是滋养了无数法律人吗？借用流行的一句话“浓缩的也许都是精华”。这本书原名为《日本人的法观念—与西洋人之比较》，是日本比较法泰斗大木雅夫教授的代表性著作。1983年在东京大学出版社出版，即时就引起日本学术界的广泛关注，到1996年底已经印刷10次之多，并曾荣获日本优秀著作奖。2004年清华大学的战宪斌教授和中国政法大学的华夏教授将此书译为中文。本书共分五章，作者遵循着客观性法观念的研究视角，却发现了与别人大相径庭的“洞天”。如果把写文章比作打仗的话，大木雅夫则是那通观全局的“元帅”，他以高超的写作技巧、严密的逻辑思维，通过周密部署、系统安排、由表及里、层层攻破敌人的“碉堡”，最后各个击破。那么东西方法观念的差异究竟是怎样的？下面我们将循着作者的“作战部署”，逐一拨开那层层迷雾后面的历史的真实。第一章对法观念进行了预备性的考察（所谓“知己知彼，百战不殆”）。作者首先从比较法中的“法系论”这一古老的概念说起。虽说古往今来的学者们依据着不同的标准“尝试着将法律划分成为了不同的体系”，不过在东西方法样式的区分上，把“法观念”作为标准已成为众多比较法学者的共识。然而，长久以来，人们认为东洋和西洋法观念上的差异主要表现在德治主义和法治主义的对立上，即“西洋的法观念是以礼赞法律、崇信法律工作者、依据法律解决纠纷和为权利而斗争为内容的;而东洋的法观念则是以轻视法律、不信任法律工作者、靠调停解决纠纷和靠互让求得和解为内容的”。这种认识似乎已成为不言而喻，不证自明的公理，是东西方比较法学者达成的坚如磬石的共识，亦是在日本法学界长期占统治地位的“通说”。然而，所谓“结论”，按照著名的“Matz定理”—“就是你懒得继续思考下去的地方”。是“为了退出某项具体的研究时的一个比较有效而又体面的战术或策略，有时一个权威的结论甚至比老老实实的疑问更有害”[1]。第二章大木雅夫教授考察了东洋和西洋的概念（注意，这是“清理外围以集中火力”），指出与其把“欧洲”作为一个自然和地理概念，不如将其作为历史的产物来理解。欧洲首先是一个文化现象，生活在其中的多个民族尽管各具特性，却因为教会、修道院、大学对基督教的传播形成了一个带有“批判精神和有体系的怀疑精神”的“基督教文化共同体”。与此相反，亚洲却一直只是一个地理概念。生活其中的各民族从来就没有成为一个“具有整体性的文化共同体”，尽管他们之间也从来没有间断过经济和文化的交流。[2]这一章似乎有些偏离主题之嫌，不过对系统批判西洋和东洋法观念的通说还是有意义的——如果不存在比较的前提，那么这个命题从一开始便失去了意义！在对茨威格特、克茨和达维论著的考察和整和后，作者这样总结到：西洋法的基础是“依据法律神圣观的‘法治’的理想和与之互为里表的为法而斗争的义务。而且意味着法和权利的语言词汇最初确实由西语中产生。在西方的法观念中亦可明确看出与正义不可分的法似乎具有永恒性，它是神睿智的表现，赫然立于国王之上。不过是否就可以毫无保留地过分礼赞西洋的法治传统呢？作者在第三章深入地考察和研究了英格兰、法国和德国的法治发展历程后，认为答案不容乐观（注意，下面将是“集中优势兵力，各个击破”）。事实上，“即使西洋辉煌的法治主义并不是有史以来直线发展至今的，而且，到今天至多也不过二三百年的历史”（页143），法治国思想的自觉发展更已是19世纪以后的事了。英格兰的法治观被明确下来是从光荣革命时期开始，从《自由大宪章》中得出英格兰民主主义原理是对历史的过高评价。诚如西格尔（Seagle）所言“英格兰的法治原则与其说是一个法律观念，不如说是一种舆论”。而法国的“法律至上”的观念的确立则要更晚一些。直到法国大革命，法治原理才由“王权神授说”到“君主立宪制”最后落实到 “法的绝对观”和法“神圣不可侵犯。德国更不用说，它的法治国思想直到黑格尔时代还只是一个理想，并且不得不通过德国式的难懂的表达将其隐藏起来，停留在“精神王国”。更让人吃惊的是，在“法律至上”确定了以后的很长一段时间内，“法治”和“为权利而斗争”并非我们想象的那般顺利发展。1789年，法国人在讨论人权宣言时，即便是最激进的人们也开始对“以权利为本位”产生怀疑，甚至产生了权利否定说。英格兰所确立的“议会优越于王权”的原则，却在很长一段时间里成为议会实施行专制的“合法外衣”。而德国法学家耶林那本传世之作《为权利而斗争》充其量不过是一本鼓舞为权利而斗争的著作，绝不能成为“可以誉为使德国及西欧各国民众的权利意识得以高涨的书”（页72）。事实上，在这个世界上，只有缺少的东西才值得人们去呼唤、去呐喊、去斗争，倘若可以轻而易举的得到，又何须谈斗争呢？接下来的第四章中，作者又考察了远东的德治与法治，指出简单地将远东广泛采用“调停制度的原因归结于儒教的影响”实在是个错误而偷懒的想法。他认为“在中国漫长的历史长河中，一方面儒、佛、道三教经常融合起来形成中国人的思维，另一方面在需要整顿和改革国政时，法治思想往往复兴”。（页90）中国是各种思想的熔炉，儒教并非中国思想的全部。那何以解释相比诉讼“调停更受欢迎”这一现象呢？在对柯恩（Cohen）提出的理论上加以补充和完善后作者指出，问题在于路途遥远，法官得不到信任，胜诉或败诉都要耗费巨额的金钱和时间，往往受到侮辱和官吏的欺负，法院过少、职业法官严重不足等原因，并认为“律师制度的缺位才是造成司法的滥用权力、不公平和刑讯等问题的根源”（页95）。如果说中国的民众更喜欢调停的话（相对于诉讼），那么“与其到儒教的意识形态和法律意识低下中去寻找，不如到客观的、合理的诸情况中，尤其应该到尚未正常发展起来的审判制度中去寻找原因可能更为合理”（页97）。那种对中国人的法观念进行“无端的过低的评价”的通说，我们实在应该保持高度的警惕。那么，日本人的法律意识如何呢？作者接下来从日本
宪法17条开始详细论述了日本人法律意识的形成。他认为日本当年进行“大化革新”时，从大唐帝国引入的律同样是以“儒教思想为经，以法家思想为纬而编纂的”（页102）同时，佛教的人道主义精神深深地渗透其中，而非单纯受儒教原理支配。而对日本人法观念起更大作用的武士法，则在律令国家衰退后的7个多世纪里使日本具有了“法治”的原基和胚胎。武士们围绕领地所产生的“强烈的计较厉害的观念”使他们权利意识高涨。为维护自身的权利，他们不断地诉诸公堂，司法制度特别是民事诉讼制度随之日臻完善。他总结到：私了（即“内济制度”）这一纠纷解决方式之所以在日本得以盛行是因为幕府体制下的审判组织应付不了激增的诉讼案件，只得让民众诉诸私了（页137）。民众因此种方式可以更加方便和体面的解决他们的纠纷，对之表示认可。在这里，是“审判组织的不健全和混乱与私了制度互为表里”（页139），而并非单纯用模糊抽象的日本人的国民性可以说明，也绝非日本百姓的权利意识低下！第五章，作者又考察了西洋的“反法治主义”的传统（注意，下面将是给“敌人”以毁灭性打击，彻底消除其幻想），指出西洋同样存在着调停前置主义的历史，根深蒂固的反法治主义的思想和法治思想交织在一起才构成西洋法观念的全貌。而远东法也不能仅是以儒教的德治主义为特征，其也有自己的法治主义传统，同样有“为权利而斗争”的民众。难道“权利”一词并非从东洋产生，那么东洋人就处于无权利的状态吗？由此就可以断定民众的权利意识薄弱吗？他们追求的是非曲直和权利义务之争事实又有什么本质区别呢?他感叹道：“西洋法也好，东洋法也罢，他们都是复杂的历史构造物，传统通说将其划分为‘法治’和‘德治’的区别不是太过简明，并有些公式化了吗？”（页143）他更加痛感日本法学界“视现代化与西洋化的同义，专心追随西洋，甚至在研究本国法时，也要通过西洋法学的镜头”。而日本历史恰恰告诉我们：每个时代都存在强烈的权利意识，如果没有表现在法律意识的表层上，或表现在表层上却“未发而终”，那也是具体实现权利意识的装置不完善所致。于此，我们可以清楚地感受到作者在写这本书时的痛苦与艰难，亦可以解读其写作的心路历程：一方面，东西方众多大师和名家就这个课题已经众口一词，达成坚如磬石的共识；另一方面，“法系论”中日本法究竟如何定位仍旧无从厘清。这无从厘清的背后则是认为日本民众愚昧无知、不知为权利而斗争的理论预设。而正是这种理论导致了日本的某些法学家满足于通过西洋法学的镜头，以“贵族”的姿态感叹国民没有“权利意识”或民智未开，却不去现实地推动司法制度和司法机构的完善。对这种现象的厌恶，正是本书的出发点和落脚点。于此我们看到了作为一个不唯权威、不怕风险、不满足于如此“过于简单和坚固”的通说”的学者。他始终记着特尔斐阿波罗神殿柱子上刻着的那句话—“人啊！认识你自己”，毅然决然地走上了打破通说的艰难之路。尽管他感到“再也没有什么题目像本书主题那样把自己置于如此可怕而困惑的万丈深渊的边缘”。展现了一个密切关注着现实的学者以己身所学献身法治的伟大精神。当我们通览全书后更可以体会到，大木雅夫教授绝不仅仅是作为一个批判者单纯地解构，他更多的是在思考、在建构，建构东洋法和西洋法的真实形象，并在最后指出法律人当务之急最应该做的是什么。那么，作者建构的是不是东西方法观念的真实形象呢？他的“作战部署”是不是天衣无缝呢？笔者认为有些地方还是值得我们细细思量和认真商榷的。比如：古代的东洋人真的有权利意识吗？他们所追求的是非曲直与西方人的权利义务之争真的没有本质的区别吗？事实上，至少在很长的一段历史时期内中国人的世界中是不存在“权利”意识的（当然也没有“义务”意识），有的只是“名分”——即名义和身份。按照名分的概念，“占有财产的正当性不在于占有者是一个人，而在于这个人的名义和身份”[3]——即由他所依赖的社会关系决定。一个人拥有一定的财产是因为他拥有一定的名分而名份改变后他的财产便会或增或减甚至变成无。于是“抄家”成了古代中国人来说最熟悉不过了的概念。因为“名分”不是绝对的、不可让度的，所以不能算作是“权利”的。同时，我们的政治传统中还有一个与“抄家”相关联的词叫“招安”。千百年来，中国的统治者和被统治者在这个词上达成了高度的公识——即统治者常常通过牺牲一点实物性的权力(官位、俸禄等)换取了反叛者抵抗的权利。于是，天下太平，王朝永固，反抗者也因得到奖赏来的权力洋洋自得。可是，“权利”一词便无从说起。当然，我们也不能由此得出我们的国民素质低下，“缺乏为权利而斗争的精神”。正如作者所言这一切“是由于我们的权利装置不完善而导致的”。才是涉及法观念和法律意识形成的最重要的因素和最应该解决的问题，而不是“在审判组织不完善，没有守法的法官和维权的律师，在诉讼成本太高的社会背景下，去责怪社会弱者的怯懦或向其宣讲‘为权利而斗争’ ”的意义（页157）。因为这实在是一种自以为真理在手便无视别人的、傲慢的、贵族式的看法！另外，本书中还有一些瑕疵。比如，为什么东洋的为政者要设置种种措施抑制诉讼呢？为什么明明知道法院过少，却从来不思进取、不从改进呢？仅仅解释为组织不完善是过于疏忽和简单的，为什么西洋的为政者就不存在此种问题？同时，我们不得不注意的是“法治”在东西洋语境中的含义并不完全相同，至少在古代中国，“法治”意味着“用刑律”来实现社会控制，而在西洋，“法治”则一开始便与权利有关。或许这有些求全责备，因为这个世界上从来没有存在过完美无缺的东西，而这个课题本身就很晦涩。所幸，作者意识到这个问题，并提出“今后要从不同的角度、不同的方面采用不同的方法将这一困难的课题弄个明白”。字里行间，我们看到了一个真正的学者严谨和谦虚的治学态度。空闲的时候读一读，或许我们中国的法律人也应该从其中反思些什么？
