接下来的第四章中,作者又考察了远东的德治与法治,指出简单地将远东广泛采用“调停制度的原因归结于儒教的影响”实在是个错误而偷懒的想法。他认为“在中国漫长的历史长河中,一方面儒、佛、道三教经常融合起来形成中国人的思维,另一方面在需要整顿和改革国政时,法治思想往往复兴”。(页90)中国是各种思想的熔炉,儒教并非中国思想的全部。
那何以解释相比诉讼“调停更受欢迎”这一现象呢?在对柯恩(Cohen)提出的理论上加以补充和完善后作者指出,问题在于路途遥远,法官得不到信任,胜诉或败诉都要耗费巨额的金钱和时间,往往受到侮辱和官吏的欺负,法院过少、职业法官严重不足等原因,并认为“律师制度的缺位才是造成司法的滥用权力、不公平和刑讯等问题的根源”(页95)。如果说中国的民众更喜欢调停的话(相对于诉讼),那么“与其到儒教的意识形态和法律意识低下中去寻找,不如到客观的、合理的诸情况中,尤其应该到尚未正常发展起来的审判制度中去寻找原因可能更为合理”(页97)。那种对中国人的法观念进行“无端的过低的评价”的通说,我们实在应该保持高度的警惕。
那么,日本人的法律意识如何呢?作者接下来从日本
宪法17条开始详细论述了日本人法律意识的形成。他认为日本当年进行“大化革新”时,从大唐帝国引入的律同样是以“儒教思想为经,以法家思想为纬而编纂的”(页102)同时,佛教的人道主义精神深深地渗透其中,而非单纯受儒教原理支配。而对日本人法观念起更大作用的武士法,则在律令国家衰退后的7个多世纪里使日本具有了“法治”的原基和胚胎。武士们围绕领地所产生的“强烈的计较厉害的观念”使他们权利意识高涨。为维护自身的权利,他们不断地诉诸公堂,司法制度特别是民事诉讼制度随之日臻完善。他总结到:私了(即“内济制度”)这一纠纷解决方式之所以在日本得以盛行是因为幕府体制下的审判组织应付不了激增的诉讼案件,只得让民众诉诸私了(页137)。民众因此种方式可以更加方便和体面的解决他们的纠纷,对之表示认可。在这里,是“审判组织的不健全和混乱与私了制度互为表里”(页139),而并非单纯用模糊抽象的日本人的国民性可以说明,也绝非日本百姓的权利意识低下!
第五章,作者又考察了西洋的“反法治主义”的传统(注意,下面将是给“敌人”以毁灭性打击,彻底消除其幻想),指出西洋同样存在着调停前置主义的历史,根深蒂固的反法治主义的思想和法治思想交织在一起才构成西洋法观念的全貌。而远东法也不能仅是以儒教的德治主义为特征,其也有自己的法治主义传统,同样有“为权利而斗争”的民众。难道“权利”一词并非从东洋产生,那么东洋人就处于无权利的状态吗?由此就可以断定民众的权利意识薄弱吗?他们追求的是非曲直和权利义务之争事实又有什么本质区别呢?他感叹道:“西洋法也好,东洋法也罢,他们都是复杂的历史构造物,传统通说将其划分为‘法治’和‘德治’的区别不是太过简明,并有些公式化了吗?”(页143)他更加痛感日本法学界“视现代化与西洋化的同义,专心追随西洋,甚至在研究本国法时,也要通过西洋法学的镜头”。而日本历史恰恰告诉我们:每个时代都存在强烈的权利意识,如果没有表现在法律意识的表层上,或表现在表层上却“未发而终”,那也是具体实现权利意识的装置不完善所致。