第二章大木雅夫教授考察了东洋和西洋的概念(注意,这是“清理外围以集中火力”),指出与其把“欧洲”作为一个自然和地理概念,不如将其作为历史的产物来理解。欧洲首先是一个文化现象,生活在其中的多个民族尽管各具特性,却因为教会、修道院、大学对基督教的传播形成了一个带有“批判精神和有体系的怀疑精神”的“基督教文化共同体”。与此相反,亚洲却一直只是一个地理概念。生活其中的各民族从来就没有成为一个“具有整体性的文化共同体”,尽管他们之间也从来没有间断过经济和文化的交流。[2]这一章似乎有些偏离主题之嫌,不过对系统批判西洋和东洋法观念的通说还是有意义的——如果不存在比较的前提,那么这个命题从一开始便失去了意义!
在对茨威格特、克茨和达维论著的考察和整和后,作者这样总结到:西洋法的基础是“依据法律神圣观的‘法治’的理想和与之互为里表的为法而斗争的义务。而且意味着法和权利的语言词汇最初确实由西语中产生。在西方的法观念中亦可明确看出与正义不可分的法似乎具有永恒性,它是神睿智的表现,赫然立于国王之上。
不过是否就可以毫无保留地过分礼赞西洋的法治传统呢?作者在第三章深入地考察和研究了英格兰、法国和德国的法治发展历程后,认为答案不容乐观(注意,下面将是“集中优势兵力,各个击破”)。事实上,“即使西洋辉煌的法治主义并不是有史以来直线发展至今的,而且,到今天至多也不过二三百年的历史”(页143),法治国思想的自觉发展更已是19世纪以后的事了。英格兰的法治观被明确下来是从光荣革命时期开始,从《自由大宪章》中得出英格兰民主主义原理是对历史的过高评价。诚如西格尔(Seagle)所言“英格兰的法治原则与其说是一个法律观念,不如说是一种舆论”。而法国的“法律至上”的观念的确立则要更晚一些。直到法国大革命,法治原理才由“王权神授说”到“君主立宪制”最后落实到 “法的绝对观”和法“神圣不可侵犯。德国更不用说,它的法治国思想直到黑格尔时代还只是一个理想,并且不得不通过德国式的难懂的表达将其隐藏起来,停留在“精神王国”。
更让人吃惊的是,在“法律至上”确定了以后的很长一段时间内,“法治”和“为权利而斗争”并非我们想象的那般顺利发展。1789年,法国人在讨论人权宣言时,即便是最激进的人们也开始对“以权利为本位”产生怀疑,甚至产生了权利否定说。英格兰所确立的“议会优越于王权”的原则,却在很长一段时间里成为议会实施行专制的“合法外衣”。而德国法学家耶林那本传世之作《为权利而斗争》充其量不过是一本鼓舞为权利而斗争的著作,绝不能成为“可以誉为使德国及西欧各国民众的权利意识得以高涨的书”(页72)。事实上,在这个世界上,只有缺少的东西才值得人们去呼唤、去呐喊、去斗争,倘若可以轻而易举的得到,又何须谈斗争呢?
第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页
|