决定要式合同的形式是该合同成立有效的要件至少必须考虑两个因素：一是立法上是否必要。法律是否必要规定某一形式为合同的成立生效要件，受该国的政治、经济政策，法律文化传统等影响。如：原《
经济合同法》规定，“经济合同，除即时清洁者外，应当采用书面形式。”新的《
合同法》修改为：“合同可以以口头、书面等形式订立。”经济合同从要式为主演化为非要式，体现了国家经济政策的变化，符合市场经济建设的要求。二是现实中是否可行。即既要考虑法律规定的文义，也要考虑实践的可行性。有时法律规定，某一形式是某行为有效的要件，在行政与司法领域并不一定不折不扣地执行。为克服法律脱离实际或操作困难的毛病，常常通过制定规章或发布解释来突破法律的规定，变通执行。例如
婚姻法在1950年就规定了结婚应办理结婚登记，但一直到1994年《
婚姻登记管理条例》才明确不经登记的婚姻无效，历时44年。按现行《
婚姻法》，不经登记的婚姻应解释为无效才更符合法律的原义。但是1989年最高人民法院发布司法解释认为，“基于这类‘婚姻’关系形成的原因和案件的具体情况复杂，为保护妇女和儿童的合法权益，有利于婚姻家庭关系的稳定，维护安定团结，在一定时期内，有条件地承认其事实婚姻关系是符合实际的”。这说明某种合同（行为）的形式是否该合同（行为）生效的要件，不仅要考虑立法之原诣，也要考虑现实的可行性。
对书面形式是否是劳动合同有效成立的要件这一问题，笔者认为也要考虑其必要性与现实可行性。把书面形式作为劳动合同生效的要件理论上不必要，现实中不可行且违反公平原则。因为：一、不必要：我们可以把劳动合同与婚姻契约进行比较分析。婚姻契约的稳定性与排他性是绝对的，一个人同时建立多个婚姻契约（重婚）将被处以刑罚，保障婚姻的稳定很有必要，但是，劳动合同的稳定性与排他性并不这么绝对，双重劳动合同也不需追究刑事责任。特别是在市场经济环境中用工形式多种多样，更不希望劳动合同的形式过于僵化，不希望政府对用工行为限制过多。在市场经济国家与地区，劳动合同一般是不要式的，香港《雇佣条例》就明确规定，雇佣合约是书面的或口头的，明订的或隐含的协议。二、现实中不可行：《
劳动法》的实施才五年时间，很多用人单位与劳动者不知道建立劳动关系要订立书面劳动合同。现实生活中用工不签订书面劳动合同形成事实劳动关系的情况非常普遍。形成事实劳动关系主要有三种情况：1、劳动者与用人单位达成“君子协定”，各项劳动权利义务都是口头上约定。2、原书面劳动合同期满，双方不作任何口头或书面的协议，但劳动者照常上班，单位照常支付待遇；这种情况在现实中很普遍。3、国有企业（机关、事业单位）原“固定工”，不按规定转制补签书面劳动合同，但用人单位一直把劳动者当作自己的职工看待。据某市有关部门统计，非国有企业、个体经济组织招用工书面劳动合同的签订率只有约60%；又据统计，群体性突发性劳资纠纷，有60%多职工不订立书面劳动合同。如果把这些实体内容合法，仅仅是不签订书面劳动合同就认定为无效，统统排除在《
劳动法》之外，后果不堪设想。否认口头劳动合同的法律效力，将会使《
劳动法》在一定范围内失去意义。另外，对劳动合同期满，但用人单位不终止该劳动关系，也不续签，形成事实劳动关系（默示劳动合同），发生劳动争议，如果将有合同的阶段按有效合同处理，事实劳动关系的阶段按无效劳动合同处理，不但使处理程序徒变复杂，也有悖于常理。三、不公平：劳动合同当事人存在管理与被管理关系，劳动者必须服从用人单位的领导与支配。在目前我国经济环境与人口巨大压力下，劳动者就业非常困难，要找到一个工作不容易，要保住现有的饭碗也不容易。在这种背景下，只要用人单位向劳动者提出订立书面劳动合同，劳动者一般是不敢拒绝，但是一些用人单位，为规避法律责任，降低用工成本，故意拖延不订立书面劳动合同，签定书面劳动合同被异化成了用人单位对劳动者奖励与施舍。因此现实中大多数用工不签订书面劳动合同的过错完全在于用人单位。确认口头劳动合同有效与确认口头劳动合同无效相比，显然后者更不利于劳动者。如果口头劳动合同无效，意味着劳动者不能享受《
劳动法》规定的各项劳动权利与待遇，相反却减轻了用人单位本应承担的法律责任。过错者的法律责任只能由过错者承担，不能旁及无辜者，是法律普遍适用的公平原则。不承认非书面劳动合同的效力无异于让无过错者承担过错者应该承担的法律责任，违反了法律的公平原则，损害了劳动者的合法权益。其四、《
劳动法》并不规定非书面形式的劳动合同无效，也没有规定不以书面订立劳动合同任何法律责任。认为不具备书面形式的劳动合同无效仅是某些学者的主观判断，是无足够的法律依据的。
