三、如何正确理解我国劳动合同的形式。
《
劳动法》第
19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，第
98条规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正”。从这两条规定文义分析，《
劳动法》中的“劳动合同”实际是“书面劳动合同”的代用词。但是否允许口头劳动合同与默示劳动合同，《
劳动法》不明确，从第
98条看似乎不允许，但第
18条确认劳动合同无效的情形并不提出不具备书面形式的劳动合同无效。实际上，《
劳动法》对口头劳动合同与默示劳动合同实际上采取了回避态度。笔者认为，我国劳动合同应当以书面形式订立，但书面形式不能作为劳动合同有效成立的要件。
认为书面形式是劳动合同有效成立的要件的学者，主要理由是：《
劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，违反法律、法规的劳动合同无效，“合法是一个完整的概念，既包括主体资格合法，也包括内容、形式合法。况且法律、法规明确规定为要式劳动合同，即必须以书面形式签订” 笔者认为，这一观点过于绝对，不能苟同。劳动合同不以书面形式订立只能说是不符合《
劳动法》，但不能认为必然无效。
法律规定为要式合同的，往往采用“应当”或“必须”字眼，对于“应当”，有的人认为是法律的强行性规定，必须遵守，否则合同无效。但现在更多人认为，“法律规定为应当采取的形式不能理解为必须采取的形式。”“立法者在规定某种合同形式为法定形式时，可以赋予该法定形式四种不同的法律效力。其一为证据效力，即法定形式作为合同的证明；其二为成立效力，即法定形式为成立要件；其三为生效效力，即法定形式为合同的生效要件；其四为对抗效力，即法定效力作为对抗第三人的要件。” 因此法律规定“应当”采取某一形式的要式合同，应区别情况对待，不能一概认为不具备要式就是无效的。事实上尽管法律规定了不少要式合同，但绝少规定，不遵守该要式，合同就无效。因此笔者认为这一观点不违反法律，也有充分的法理与现实基础。如我国《
合同法》第
36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要任务，对方接受的，该合同成立。”
