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反垄断法上的刑事责任制度刍论

  
【注释】 关于反垄断法上的刑事责任,学者多使用“刑事制裁”一词,如邵建东(《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》,载《南京大学学报:哲学人文社科版》2004年第4期)、王健(《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度—兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定》,载《法商研究》2006年第1期)、李国海(《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社2006年版第七章),也有学者采用“刑事政策”一词,如郑鹏程(《美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示》,载《甘肃政法学院学报》2006年第5期)。本文认为,反垄断法的刑事责任是垄断行为应负法律责任的一种,包含了刑事责任的根据、刑事责任的形式以及刑事责任的实现等内容,是一个逻辑结构完整的体系性概念,而刑事制裁是指国家运用强制力来强制责任主体接受并履行刑事责任,其仅仅是实现刑事责任的方式,属于反垄断法实施领域的范畴。至于刑事政策,并非严格意义上的法律概念,显示着较强的政治气息和较大的不确定性。因而,本文采用了刑事责任的概念。
主张反垄断法设置刑事制裁制度的以邵建东教授为代表,主张非刑事化的以李国海博士为代表。分别参见邵建东:《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》,载《南京大学学报:哲学人文社科版》2004年第4期;李国海:《论反垄断法中的慎刑原则—兼论我国反垄断立法的非刑事化》,载《法商研究》2006年第1期。
马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年第3版,第78页。
张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第208页。
赖河源编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第457页。
邵建东:《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》,载《南京大学学报:哲学人文社科版》2004年第4期。
自然犯和法定犯是犯罪的理论分类之一,自然犯是指无需依赖法律的规定,其在性质上违反社会伦理被认为犯罪者,也称为刑事犯;法定犯是指本来并不违反社会伦理,根据法律的规定被认为犯罪者,在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上,也称为行政犯。参见马克昌著:《比较刑法原理—外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第89页。
黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第98-102页。
杨敦先主编:《经济犯罪学》,中国检察出版社1991年版,第33页。
李国海博士基于慎刑原则的要求,主张我国反垄断法应当非刑事化。参见李国海:《论反垄断法中的慎刑原则—兼论我国反垄断立法的非刑事化》,载《法商研究》2006年第1期。
屈学武:《正确理解刑法的谦抑性原则》,载《光明日报》2003年11月4日理论版。
游钰著:《卡特尔规制制度研究》,法律出版社2006年版,第241页。
郑鹏程:《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》,载《河北法学》2003年第2期。
杨柳:《刑法修正直指新经济犯罪,提高经济成本打击犯罪》,http://www.ce.cn/law/shouye/fzgc/200601/05/t20060105_5728348.shtml,2007-2-6。
王健:《英国卡特尔刑事化问题研究》,载《刑法问题与争鸣》(第11卷),中国方正出版社2005年版。
郑鹏程:《美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示》,载《甘肃政法学院学报》 2006年第5期。
魏东:《现代刑法的犯罪化根据》,http://www.criminallaw.com.cn/xingfaxue/xingfaxue/jzwd.htm,2007-2-6。
据不完全统计,目前规定了垄断行为的刑事责任制度的国家有:美国、英国、法国、爱尔兰、德国、挪威、奥地利、意大利、加拿大、俄罗斯、日本、韩国、瑞士、以色列、希腊、我国台湾地区等。澳大利亚已宣称,原则上支持导入对核心卡特尔行为实施刑事制裁,欧盟也有学者提出,欧盟有必要发展类似于美国反垄断法对自然人实施的刑事责任。参见王健:《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度 ——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定》,载《法商研究》2006年第1期。
李江贞:《对竞争中设立刑事责任问题的探讨》,载《中共山西省委党校学报》2005年第6期。
附属刑法是广义刑法的表现形式之一,指非刑事法律中的刑事责任条款。如《证券法》中有关证券犯罪的条款构成了刑法的一部分,即为附属刑法
See, Clifford A. Jones, Private enforcement of antitrust law in the EU,UK and USA, Oxford University Press, 1999, p.10.
王文华:《加拿大市场竞争的刑法保护及其启示》,载《法学评论》2005年第4期。
准用性规则,是指法律规则本身并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。如诉讼法中规定上诉程序有的可参照第一审程序就属于准用性规则。参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第35页。
参见《中华人民共和国招标投标法》第53条
参见据2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(五)》修订的《中华人民共和国刑法》第223条
罗伯特·考特、托马斯·尤伦著,张军等译:《法和经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第738-739页。
马歇尔·C·霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社1991年版,第43页。
根岸哲、舟田正之著,王为农、陈杰译:《日本禁止垄断法概论》,中国法制出版社2007年第三版,第338页。
芝原邦尔著,金光旭译:《经济刑法》,法律出版社2002年版,第75页。
刑法理论上,单位犯罪(外国通称为法人犯罪)的处罚原则主要有两种:一是双罚制,即单位犯罪的,对单位和直接责任人员(代表人、主管人员及其他有关人员)均予以刑罚处罚;二是单罚制,即单位犯罪的,只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人员不予处罚,或对直接责任人员予以刑罚处罚而不处罚单位。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第104页。
关于英国卡特尔刑事化问题的详细介绍,参见王健:《英国卡特尔刑事化问题研究》,载《刑法问题与争鸣》(第11卷),中国方正出版社2005年版,第275-198页。
邵建东:《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》,载《南京大学学报:哲学人文社科版》2004年第4期。
赖河源编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第464页。
理查德·A.波斯纳著,孙秋宁译:《反托拉斯法》,中国政法大学出版社2003年版,第318页。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第337-338页。
加拿大竞争法采用的是合并式立法,将垄断、限制竞争和不正当竞争规定于同一部《竞争法》中。该法把法律所禁止的妨害竞争的行为分为两大类:犯罪行为与非犯罪行为。关于犯罪行为,该第45-61条规定了17种罪名,分别是:共谋不正当竞争罪、共谋执行外国不正当竞争罪、串通投标罪、体育竞技共谋罪、联邦金融机构共谋罪、非法交易罪、不法提供佣金罪、虚假广告罪、向公众作虚假陈述或证词罪、双重收费罪、多级市场筹划罪、连续投机销售罪、斡旋销售罪、销售引诱罪、超出广告价格销售罪、非法促使经济竞赛罪、非法维持价格罪。
根据1984年《刑事罚金执行法》(1987年进行了修订)规定,公司和个人犯罪,可以处以违法所得或因违法行为而受到的损失的两倍的罚金。该规定适用所有联邦法律,包括《谢尔曼法》。实践中,司法部通常按照销售额的20%来计算罚金数额,作为非法收益或损失的两倍的参考数据。参见D.D.埃利斯:《美国反托拉斯法刑事制裁的域外适用》,载王晓晔、伊从宽主编《竞争法与经济发展》,社会科学文献出版社2003年版,第272页。
王健:《英国卡特尔刑事化问题研究》,载《刑法问题与争鸣》(第11卷),中国方正出版社2005年版,第278页。
See Claus-Dieter Ehlermannand Isabela Alanasiu, Effective Private Enforcement of EC Antitrustlaw, Hart Publlshing 2003. 转引自王健:《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度 ——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定》,载《法商研究》2006年第1期。
李国海(《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社2006年版,第285页。
基于保护被告人的审级利益考虑,2005年新修订的《禁止垄断法》第84条之3规定,违反禁止垄断法的刑事案件的第一审的审判权划归地方法院。参见根岸哲、舟田正之著,王为农、陈杰译:《日本禁止垄断法概论》,中国法制出版社2007年第三版,第342页。
根岸哲、舟田正之著,王为农、陈杰译:《日本禁止垄断法概论》,中国法制出版社2007年第三版,第341页。
芝原邦尔著,金光旭译:《经济刑法》,法律出版社2002年版,第77页。
王健:《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度—兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定》,载《法商研究》2006年第1期。
赖河源编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第466-467页。
汪渡村:《公平交易法》,台湾五南图书出版公司2004年版,第273-274页。
唐稷尧:《中国当前经济犯罪的界定和分析》,http://www.bdlaw.cn/fz/html/llyj/2006-1/5/27_652_2271.htm,2007-2-6。
刑法具体条文一般由罪状和法定刑两部分组成。罪状,指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。罪状的描述与罪名的确定,以及准确定罪量刑均密切相关。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第333页。
关于行政垄断立法和执法中存在的问题,请参见郑鹏程著:《行政垄断的法律控制研究》,北京大学出版社2002年版,第174-177页,第178-180页。
按照现行法的规定,走私犯罪侦查职能由海关缉私局(2003年之前为走私犯罪侦查局)承担,受海关和公安机关的双重领导,纳入公安机关序列。其职能主要包括两块:一是海关调查部门在调查稽查过程中发现的走私违规案件的查办,二是各类走私违法犯罪案件均交由海关缉私警察查办。


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