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反垄断法上的刑事责任制度刍论

  3、根据垄断行为的特征分别确定罪名。罪名是犯罪的名称或者称谓,是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。正确规定和使用罪名,对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,正确地定罪和量刑,都具有重要的意义。罪名必须在合法性、概括性和科学性原则的基础上予以确定。[35]从各国的立法实践来看,在罪名的确定上,基本上都是把垄断犯罪作为一种类罪,在同一客体下根据每种垄断犯罪行为的具体特征分别设立罪名,如日本《禁止垄断法》就规定了8种罪名,加拿大《竞争法》也设置了17个罪名[36]。我国目前虽然只有一个串通投标罪,但也体现了分别确立罪名的价值取向。
  4、垄断犯罪的刑事责任包括徒刑(监禁)和罚金,刑罚出现严厉化趋势。从刑种角度来说,规定垄断犯罪的所有国家都同时规定了徒刑(监禁)和罚金两种形式,罚金可以适用于犯罪行为人和相关个人,而徒刑(监禁)只适用于相关个人,而且在特定情况下,对相关个人可以并处徒刑(监禁)和罚金。随着对垄断犯罪危害性认识的明确,各国打击决心也随之增强,表现为各国对垄断行为予以犯罪化以外,就是不断加大处罚力度。美国的立法演变很好的说明了这一点。1890年《谢尔曼法》刚颁布时,规定罚金最高限额为5000美元,最高监禁刑期为1年,1955年国会地增加了罚金的最高额,把对公司和个人的罚金可处罚金额提高到5万美元,1974年通过《通过反托拉斯程序和惩罚法》,把对公司的罚金从5万美元增加到100万美元,监禁刑期也从1年提高到3年,1990年通过《反托拉斯修正案》,将公司罚金额提高到1000万美元,个人的罚金额提高到35万美元,根据2004年《反托拉斯刑事处罚加强与改革法》的规定,对公司的罚金增加到1亿美元,对个人的罚金增加到100万美元,而最高监禁刑期也提高到10年。此前,美国还通过《刑事罚金执行法》,引入“两倍收益/损失”条款[37]加大对垄断犯罪行为的处罚。
  5、大部分国家和地区都采用双罚制的处罚原则,规定了公司和个人的双重刑事责任。如《日本禁止垄断法》第95条规定:法人代表、法人或自然人的代理人、雇员及其他从业人员就该法人或自然人的业务或财产,实施……违法行为时,除处罚行为人外,对该法人也处以……罚金刑。至于部分国家和地区未采用双罚制,均基于各种各样的考虑。如英国在引入卡特尔刑事责任制度时,对是仅规定个人犯罪还是公司、个人犯罪一起规定存有较大争论,后政府考虑到公司卡特尔行为一般由欧盟法律管辖,如果两种犯罪一起规定,那么个人会争辩,他们行为的合法性有其他方面的合法性是与公司行为的合法性问题是紧密联系的,这种情况是政府想极力避免的。[38]而且从最适制裁角度而言,需要确立两罚制。这是因为:第一,如果缺乏对于公司的制裁,公司会鼓励其代理人从事违法行为,反之,它们会主动控制其代理人的行为;第二,对于企业家来说,如果不实行两罚原则,那么,他可能会安排相互之间的资产转移从而逃避罚金的处罚;第三,基于相同的事实起诉公司和个人,并且同时进行审判,其执行成本是经济的,但威慑力却大不相同;第四,实行两罚原则不会导致对于任何一方的过度惩罚,同时也会减少无辜当事人对于制裁的恐惧;第五,对于公司和个人刑事制裁的威胁会大大增加潜在的辩诉交易,所有的被告都希望通过辩诉交易来免除或减少制裁。[39]目前,实行双罚制的国家除美国外,还有加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威和我国台湾地区。
  三、反垄断法上的刑事责任的实现
  在反垄断法中设置刑事责任制度固然重要,但建立保证反垄断法有效实施的执法体制和程序机制更为重要,因为这不仅决定了反垄断法的刑事责任制度能否实现,更关乎法律的严肃性和权威。各国在反垄断法中规定刑事责任制度的同时,无不制定完善的实施机制,以保证法律的规定得以执行,法律目标得以实现。综观各国的立法,各国和地区的做法不太一致,其中美国、日本和我国的台湾地区的规定比较典型,现作简要介绍。
  美国实行告发起诉一体制的模式。从立法框架上看,反托拉斯法的刑事违法行为的追诉权专属于司法部反托拉斯局,但其只是一个起诉机关,没有裁决职能,所有的刑事诉讼都是在联邦法院提起。在具体程序上,反托拉斯局既是垄断犯罪的告发者,又是反垄断刑事案件的起诉者,履行着调查和起诉的职能。反垄断刑事案件的调查有预先调查和正式调查两个阶段,预先调查属于资料收集阶段,其主要目的是为检察官提供相关的必要信息,以供他们决定是否有必要展开一项全面调查。如果预先调查发现有进一步调查的必要,司法部反托拉斯局就可以使用联邦调查局的资源,由后者收集一切相关资料后反馈给反托拉斯局,最终由反托拉斯局决定是否提起刑事指控。[40]至于提起诉讼后的程序与一般的刑事案件并无二致。美国的这种实施模式具有成本小,运作效率高的特点,但由于其缘于美国特殊的司法体制,司法部既行使公诉人的职责,又是反托拉斯的主管机关,所以其他国家很难仿效。
  日本实行专属告发制的模式。根据这种模式,对于违反《禁止垄断法》的犯罪,只有在公正交易委员会进行刑事告发后,检察官才能起诉,即公正交易委员会的告发是作为起诉的条件而存在的。根据2005年修订的《禁止垄断法》第74条第2款规定,对于第89条至第91条所规定的犯罪(私家垄断、不当限制交易等主要犯罪),须等公正交易委员会告发才可论罪。告发要向检察厅总长告发,检察厅总长须将案件移交东京高等检察厅,由东京高等检察厅的检察官向东京高等法院提起公诉。[41]在日本,对于违反禁止垄断法的犯罪行为,请求予以刑罚提起诉讼的是检察官,但是却采用了公正交易委员会的专属告发制,主要是基于下述理念的产物——在起诉违反禁止垄断法的犯罪行为之际,要尊重作为禁止垄断法的专门执行机关的公正交易委员会的判断。[42]“其目的在于使在运作《反垄断法》过程中起核心作用的公正交易委员会,能够根据案情的具体轻重来具体判断应科处排除措施命令等行政处分,还是应该追究刑事责任,从而最终达到有效推进反垄断政策的目的……判例也认为,公正交易委员会作为日本惟一的《反垄断法》运作机构,有权综合考虑违反《反垄断法》行为对国民经济造成的影响以及其他因素,最终作出不予追究、或采取行政性措施、或进行刑事告发的决定。”[43]由于垄断行为的技术性、复杂性和专业性,由反垄断主管机关专属告发违反《反垄断法》的刑事犯罪案件,不仅可以最大限度地节约诉讼成本,也有利于准确打击垄断犯罪行为。目前,实行专属告发制的国家还有英国、法国、韩国等国家,已成为一种主流的反垄断刑事启动机制。[44]


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