当然，在将垄断行为犯罪化过程中，要注意把握限度，即要“慎刑”。作为一种经济犯罪，垄断犯罪有其危害性的一面，也有其促进市场活跃和经济发展的一面。因而，在立法中要坚持“禁止超量原则”，即对于经济越轨行为，只有当其社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；在经济犯罪的刑事立法和司法工作中，要准确地把握“犯罪量”，不得把尚没有达到犯罪程度的经济越轨行为一律上升为经济犯罪而进行刑事制裁。否则，刑罚手段对经济生活干预的范围过大、过深，不仅造成司法成本过高，造成公民生活不安宁，而且这种超量控制将严重地限制甚至约束经济活动的正常进行，最终妨碍经济的正常发展。[17]所以在犯罪化过程中，对于非核心卡特尔、企业合并等行为，一般不作为犯罪化对象。
二、
反垄断法上的刑事责任制度的立法实践
（一）立法体例
在
反垄断法中设立刑事责任制度始于美国，但在20世纪90年代以前，在
反垄断法中设立刑事责任制度的国家尚为数不多。进入90年代以后，美国的刑事化模式被越来越多国家或地区效仿，各国纷纷设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。[18]可以认为，在
反垄断法中设立刑事责任制度是各国反垄断的通行做法。[19]综观这些国家的立法，在
反垄断法中设立刑事责任制度有以下三种体例：
1、附属模式。这种模式的主要特点是
反垄断法直接规定了垄断犯罪的构成要件及其刑罚，在追究刑事责任时无须再援引
刑法的规定。即垄断犯罪的刑事责任附属于
反垄断法，这些条款构成了广义
刑法的一部分，系附属刑法[20]。根据一般法学原则，这时的附属
刑法与刑法典构成了特别法与一般法的关系，附属
刑法规定的刑事责任应与
刑法的基本原理和原则相符，不得与
刑法相冲突，在适用时遵循“特别法优于一般法”的原理，优先适用
反垄断法中规定的刑事条款，在
反垄断法没有规定时，则要适用
刑法的规定。由于垄断犯罪的特殊性，这种模式为当前大部分国家所采用。如美国、英国、日本等国，
反垄断法对垄断犯罪的种类、构成要件、刑期、刑种都作出了明确规定，有关机关在追诉垄断犯罪时，直接依据
反垄断法的规定即可实现制裁目的。
2、法典模式。这种模式的主要特点是在
反垄断法中不涉及犯罪的规定，对于严重的违法行为，则通过直接适用刑法典或单行
刑法来进行处罚。这种模式以德国为典型代表。在德国，其《反限制竞争法》中并没有刑事责任的规定，但是垄断违法行为可以成为德国刑法典规定的犯罪，如串通投标行为可以构成刑法典第263条规定的串通招投标罪[21]。同时，1997年8月13日德国颁布了《反腐败法》，该法在第26章中专门规定了“反竞争的犯罪行为”。加拿大目前也采用这种模式。在1986年《竞争法》修改以前，加拿大的《竞争法》和《刑法典》都对竞争犯罪作出了的规定，二者配合形成了打击竞争的严密法网。但1986年修改后的《竞争法》取消了对垄断和兼并的刑事处罚，垄断行为在《竞争法》中找不到追究刑事责任的依据。但是加拿大的《刑法典》仍可成为追究垄断犯罪的法律依据。[22]
3、准用模式。其主要特点是采用准用性规则[23]的方式来处理垄断犯罪的刑事责任问题，即在相关
反垄断法中未具体规定刑事责任内容，但明确了如需追究刑事责任，可援引其他法律规定处理。我国是这种模式的主要代表。我国《
反不正当竞争法》中虽没有规定垄断的刑事责任，但是在《
招标投标法》中规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。[24]依此规定，对于串通招投标的行为是否构成犯罪，以及处以何种刑事罚，须援引
刑法的规定进行追诉。我国《
刑法》第
二百二十三条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。[25]这样通过《
刑法》的配合适用实现《
招标投标法》对串通招投标行为的刑法规制。
