元代民事法律中的习惯法因素-法搜-中国法律信息搜索网

　　3.在收继婚上。收继婚是人类历史上广泛存在于各民族婚姻史上的一种婚姻形式。即一个家庭中，当某男性死后，其妻子由他的平辈血亲兄弟和非血亲男性卑亲属来收继的婚姻形式，就是当兄或弟死后他的妻子由弟或兄收娶为婚；或当父亲死后，父亲妻妾由他的儿子收非其生母为妻妾。元朝时我国北方多数民族还保留有这种婚姻形式，南方少数民族中也有这种婚姻形式，但中原汉族自周朝起就认为这种婚姻是非合法的婚姻形式。可是蒙古人在入主中原后，把此婚姻形式带到中原地区，汉族贫民纷纷仿效，政府前期在法律上也认可此婚姻在中原汉族中的合法，使汉族知识分子和官僚受到了文化上的很大冲击，成为当时一大法律问题和社会争论焦点。元代在收继婚的法律上充分体现了“各依本俗”的立法原则。蒙古族是“国俗父死则妻其从母，兄弟死则收其妻” 。政府在至元八年（1271年）规定“小娘根底、阿嫂根底收者，么道，圣旨了也。钦此。” 这样政府法律上正式认可此婚姻形态。当然在有收继婚的民族中内容也不相同。比如，回回人虽然存在此类婚姻，但仅有弟收兄嫂的习惯。元顺帝后至元六年（1340年）七月有：“禁色目人勿妻其叔母” 的禁令。发生在大德八年（1304年）五月的“收继婶母”案中礼部就认为由于王保儿是汉人，收继婶母是不合法的，但此案的判决理由也反证了只要像蒙古人那样是本民族习惯的就可以收继。元文宗至顺元年（1330年）元政府下诏：“诸人非其本俗，敢有弟收其嫂、子收庶母者，坐罪。” 这样政府把收继婚的范围限定在本民族在元朝建立以前存在此习俗的民族中。
　　（二）分家析产方面的习惯法
　　在分家析产上，中国自唐朝开始，国家就明确规定两种情况下不准分家析产：一种是在祖父母、父母在时；另外一种是遇父母丧时。在元朝统一前，中国社会南北分裂，社会剧变，形成了不同的习惯。出现“随处诸色人家，往往父母在堂，子孙分另别籍异财，实伤风化”的社会现实，而《唐律》却规定：“祖父母、父母不得令子孙分另别籍”，《金泰和律》中规定：“女真人，其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者，听；又条汉人不得令子孙别籍，其支析财者，听。”金朝北方地区的女真人是可以在祖父、父母在日不必得到许可就可以分析家财，在得到祖父母、父母许可后可以别籍。汉人在法律上仅许可分析财产，不充许别籍。元政府对此问题，根据当时社会现实，提出“今照得仕民之家，往往祖父母、父母有支析文字或未曾支析者，其父母疾笃及亡殁之后，不以求医侍疾丧葬为事，止以相争财产为务。原其所由，自开并以来，其汉人等别无定制，以致相争词讼纷扰如此。若依旧例，卒难改革，以此参详，随代沿革不同，拟合酌古准今，自后如祖父母、父母许令支析别籍者听，违者治罪”。这里元政府对以上法律问题不再固守唐朝法律，而是对当时北方女真人和汉人的习俗进行综合认可。当然此法律仅适用北方女真人和汉人，不适用蒙古和色目人。因为延祐六年（1319年）十月有“刑部约会礼部一同议得：丧葬之礼，除蒙古、色目例从本俗，别无定夺，其余人等，凡居父母之丧葬事未毕，弟兄不得分财异居，虽已葬讫，服制未终而分异者，并不禁止”。这里说得很明确，除蒙古和色目人外，其余的人居父母死亡时，丧葬没有完成不能分财异居。这里政府在禁止其它民族时，同时认可了蒙古人和色目人的法律习惯。