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论强奸罪

  (三)同性之间的强奸,由于目前女性强奸女性的问题很少出现,主要表现在虐待和故意伤害方面,故以下仅对男性能否强奸男性作详细分析。(2002年5月13日,浙江省杭州市《今日早报》第四版)话说一位小伙子与一位年近 50岁的老头先后在同一公司上班,彼此后来两人关系不错,于是双方租的房子搬到了一块。过了几天,那老头要求与小伙子发生性关系(即所谓的肛交),小伙子不同意,老头把他强行按倒在地,无奈被鸡奸。事后小伙子要求报案,老头子苦苦哀求,并答应照顾小伙子“一辈子”,但不久老头纠缠小伙还是报了案。2004年10月13日《网易网》载一文题为《38岁老板强暴16岁男孩,法无定罪只被拘留15天》从这些案件中我们能够看出,男性对男性性权利的侵害。
  鸡奸是一个法律名称,指男性之间通过阴茎插入肛门而获得快感的性活动。若男性把阴茎插入女性肛门而获得快感的性活动则称之为肛交。广义来讲,鸡奸(sodomy)泛指男性不正常的性行为,有时候也特指同性之间的性行为。关于鸡奸的产生,可是上溯到神学时代的古希腊。(语源学:鸡奸的英文词汇是sodomy,该字被创造于公元1050年左右,这个字是有圣彼得(耶稣十二门徒之一)在11世纪创造,Sodomite在16、17世纪的英国,有鸡奸(sodomy)行为的人称之为sodomite,即鸡奸者。鸡奸者(sodomite)这个字与现代意义上的同性恋(homosexual)是不同的,鸡奸者与其他男性有着同样的性取向,也被认为不道德,但它是一种临时性的性罪行。[7]
  1957年4月29日《最高人民法院关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》第一次出现了“鸡奸”一词(批复中否认这了种行为是犯罪),1984年12月4日,《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于“怎样区分流氓罪的罪与非罪的界限?”对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”进行举例说明“例如:鸡奸幼童的;强行鸡奸少年的;或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的”,又出现以“鸡奸”一词,说明当时此行为定为流氓罪(流氓罪已经变成寻衅滋事罪)。从国外关于强奸罪的规定可以看出,对于强奸罪的主体和对象均无限制的国家有德国、意大利、法国、俄罗斯等,而在国外也发生过鸡奸案,2000年8月8日《人民网》刊载的“马来西亚前副总理安瓦尔被判犯有鸡奸罪”就是一个典型,故我个人认为,虽然我们不能一味照搬国外立法,但对于现实生活出现的法律我们应该正视而不是沉默,我国刑法应当设立“鸡奸罪”罪名(或定名广义上强奸罪)。第一、鸡奸是一种“违反人体的生理和机能的行为”,“对采取强制的方法鸡奸他人者应予处刑”。但刑法没有明文将“男性违背其他男性的意志,以暴力、胁迫或者其他方法强行与其他男性发生性关系的行为”规定为犯罪,对鸡奸行为定罪量刑存在法律障碍。第二、男性被强行鸡奸所遭受的伤害比女性被强奸所遭受的伤害还更大。除同性恋之外,男人被强行鸡奸所遭受的伤害比女性被强奸所遭受的伤害更大!强行鸡奸是比强奸更为严重的犯罪行为,刑法应当设立“鸡奸罪”罪名,对鸡奸行为定罪处刑,并且其法定刑应当严于强奸罪。
  四、犯罪客体
  犯罪客体就是指犯罪行为所侵犯的为刑法所保护的社会利益。传统刑法一般倾向于认为强奸罪的客体是妇女的性的不可侵犯的权利(性自决权),2002年最高人民法院将奸淫幼女罪吸收到强奸罪中后,学说仍然多坚持强奸罪侵犯的是妇女的性自决权。理由主要在于:只有妇女才享有性的自决权,而幼女尚未成年,不享有性的自决权。因此强奸妇女侵犯的是妇女的性自决权,而奸淫幼女侵犯的是幼女的身心健康。笔者认为这种传统学说值得商榷,首先,何谓妇女?法律似乎从来没有对妇女的年龄标准有过准确的界定,比较准确的说法是未成年女性,但是未成年人一般是指十八周岁以下的人,这与刑法规定的幼女的年龄界定在十四周岁不同。其次,这种看法隐含了一个结论,就是妇女享有性自决权,而幼女不享有自决权,但是什么法律规定了这种差别?是否是说14周岁以下18周岁以下的妇女也享有性自决权?既然法律没有明确规定,那么用区分权利享有的做法难以对专门保护幼女做出科学的解释。第三,认为强奸妇女侵犯的是妇女的性自决权,而奸淫幼女侵犯的是幼女的身心健康,是否隐含了强奸妇女就没有侵犯妇女的身心健康?第四,性自决权既然是一种权利,而权利的重要内容之一就是拒绝权。即使认为幼女没有同意性交的权利,难道其就没有拒绝性交的权利么?当然不能。 笔者认为,认为奸淫幼女侵犯的法益是幼女的身心健康的观点主要是对民法上的权利能力与行为年龄的界限有所误解。幼女也是人,当然应当享有性自决权,为什么法律会规定即时得到幼女同意而与其发生性关系仍然构成强奸罪呢?这主要是因为幼女尚未成年,其认识能力有所欠缺,因此法律推定幼女还没有现实享有性自决权的能力。这正如说未满10周岁的儿童处分自己的财产的行为可能是无效的民事行为,并不是说儿童没有财产权,而只是说儿童尚缺乏处理自己财产的能力。幼女也享有性自决权,只是法律推定幼女没有性“自决”的能力而已。正如张明楷教授指出的:“由于幼女缺乏决定性行为的能力,因此,与幼女发生性关系的行为,即使征得其同意,也应认为侵犯了其性的自己决定权。”


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