(三)活人器官的客体性分析
活人器官因是否与人身分离而性质不同。未与人身分离的活人器官是活人身体的组成部分,是构成活人人格的生物载体不可分割的组成部分,与生存中的人身一样非法律上的物,是人格的外在体现;对已与活人人身分离的器官的法律性质,学者一般认为其构成法律上的物。如我国台湾学者史尚宽认为,人身的组成部分,自然地由身体分离之时,如经分离后的毛发、血液等,则该部分已非人身,而成为外界之物,当然得为法律上的物,得为权利的标的,可依照权利人的意思进行处分。 [22]日本通说也认为,与生存中的人身不同,已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”,其所有权归属于第一次分离前所属的人,故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。 [23]
一般认为,与人身分离之器官归属于最初分离前的本人,本人有完全的支配权,在法律允许的范围内,都可以凭借自己的自由意思进行处分。同时,由于人体器官与人身相联的特殊性,人体器官的流通受到法律的严格限制,本人的所有权行使必须符合法律及公序良俗的要求。具体而言,主要是指本人只能在为移植目的而捐赠器官的行为中才可以让渡所有权,这种让渡通常只能依法通过无偿方式(如器官赠与合同)进行。
三、医方摘取、植入行为的适法性
(一)医方摘取、植入行为与医疗行为
1.医疗行为及其要件
医疗行为,又称治疗行为,或称医疗侵袭。从法律意义上讲,医疗行为是医方(医疗机构及其雇用的医生)为了医疗目的依约定或医学治疗之必要而为患者提供医疗技术服务的行为。原则上医疗行为必须具备如下要件:其一,基于医疗目的,即预防、诊断、治疗、减轻苦痛的目的;其二,有患者的充分知情同意,即患者享有接受或拒绝治疗的自己决定权;其三,具有医学上的必要性及适当性,即从现有的医学知识经验而言,该医疗行为对患者的生命健康是有益的、必要的、恰当的,而且是在医疗上确定的行为;其四,依据医疗上的技术基准,即有技术服务上的质量保证。
2.医方植入行为是医疗行为
器官植入是指医方为治疗目的将所摘取或储存的人体器官植入患者体内以代替其丧失机能器官的行为。其目的是为了使患者恢复健康、减轻苦痛。就医方而言,是医方依照一定医学标准实施器官移植手术;就患者而言,是患者自愿接受特定医方(医院及医生)的手术并交付一定的费用。因此,毫无疑问,器官植入在事实上属于医疗行为。医疗行为实施过程中,医患间关系实际上属于医疗服务合同关系,因此,器官植入过程中医方与患者的关系也应适用医疗服务合同的相关原理。
3.医方摘取行为不是医疗行为
器官摘取是指医方运用医学知识经验和方法使供移植或研究使用的人体器官与供体(活体、遗体)相分离的行为。由上可知,医疗行为须以救治他人生命、恢复他人健康、减轻他人肉体或精神痛苦为目的,因此我们认为医方摘取行为不是医疗行为。首先,在活人器官摘取场合,医方行为不是医疗行为。
因为,医方从活人身上摘取器官,不仅没有也不可能达到改善活人健康状况的目的,甚至还会因此而致使活人遭受生命健康上的损害。其次,在从遗体摘取器官的场合,医方行为也不是医疗行为。“死者已矣”,死者不具有法律上的人格,既不享有生命健康权等人格权,也不再有改善健康状况的客观需要。所以,医方无论是从活人还是从死体摘取器官的行为都不可能构成以改善健康状况为目的的医疗行为。
那么,摘取器官是什么行为呢?我们赞同一位德国学者的观点,他将摘取器官行为界定为“医疗援助”行为。器官移植本身是一系列关联结合行为,医方摘取器官是为了将器官植入患者体内,是植入行为的前提行为,是服务于植入行为的,从这个意义上看器官摘取行为的确是一种医疗的援助行为。具体而言,活人摘取行为是医方基于其医学上的专业技术而为活人捐赠的器官赠与合同提供的执行行为;死体摘取行为是遗体器官赠与合同的执行行为。它们的作用都是通过医方的专业技术援助来保证器官供给崇高目的的实现。正是因为摘取行为是医疗的援助行为,所以其要件应准用医疗行为的相关原理,医方与供给人间的法律关系也准用医患间的医疗服务合同关系。
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