波斯纳《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科出版社,1992年,第4-13页。
Mitchell Polinsky, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: a Buyer’s Guide to Posner’s Economic Analysis of Law, 1655 Harvard Law Review 87(1974).
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1196-1197。
波斯纳的“正义的经济学”的主题就是用经济学来解释非市场行为的法律问题,其主旨和方法论可参见其《正义/司法的经济学》的“导论”,苏力译,中国政法大学出版社,2002年。该书的中文翻译本名为《正义/司法的经济学》,译者对justice在此语境下的含义犹豫不定,笼统翻译为“正义/司法”。我认为,按照“正义”与“司法”的通常理解,此处翻译成“正义的经济学”比较合适。
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law,P1197
在波斯纳看来,婚姻可以比作“合伙”,家庭可以比作一个“工厂”,丈夫在劳动市场从事专职工作,妻子专职从事家务。丈夫与妻子的互补活动的专业化,促进了家庭全部实际收入的最大化。家庭“工厂”的产品,则是夫妻所生育的孩子。参见《法律的经济分析》(上)第182-184页。
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1199
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, P1206;《法律的经济分析》(上),第293页。
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, P1206;《法律的经济分析》(上),第294页。
波斯纳《法律的经济分析》(上),第297-298页。
波斯纳《法律的经济分析》(上),第300页。
波斯纳《正义/司法的经济学》,第220页。
参见梅因《古代法》第十章“侵权和犯罪的早期史”,沈景一译,商务印书馆,1959年;李斯特《德国刑法教科书》第二章“
刑法的历史”,徐久生译,法律出版社,2000年。
波斯纳《正义/司法的经济学》第210-211页。
波斯纳《正义/司法的经济学》第220-222页。
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1214
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1204
中国
刑法的规定也是如此,比如
刑法第
二百三十二条“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第三百三十八条“违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1210
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1211
波斯纳《法律的经济分析》(上),第303页
波斯纳《法律的经济分析》(上),第304页
波斯纳《法律的经济分析》(上),第307页。
参见拙文《论19世纪刑事实证学派方法论上的转型》,《法学家》2006年第3期。
参见胡萨克《
刑法哲学》谢望原译,第5章。
汉德公式是波斯纳分析侵权法中“过失”的核心,公式表达为B<PL,其中B是防止损害发生的预防成本,PL是实际所发生的损害,当预防成本低于实际损害的时候,被告的不作为就是一种过失。这里,波斯纳把侵权法中过失的标准应用到了
刑法领域。
波斯纳《法律的经济分析》(上)第308页,第312页。
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1223-1224
波斯纳《正义/司法的经济学》,第235页。
波斯纳《正义/司法的经济学》,第207页。
波斯纳《法律的经济分析》(上),第313-314页。
严格责任会遏制有风险但可以创造社会财富的行为,因此不利于财富的最大化,前文第二组命题中“合适刑罚”所提及的驾车例子可资说明。在这一点上,经济分析与批判法学的理论结论一致。在批判法学看来,过错责任原则实际上是对资本主义工业界的一种补贴。参见霍维茨《美国法的变迁:1780-1860》,谢鸿飞译,第三章,中国政法大学出版社,2004年。
Mitchell Polinsky, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: a Buyer’s Guide to Posner’s Economic Analysis of Law, 1655 Harvard Law Review 87(1974).
《马克思恩格斯全集》第3卷第379页。人民出版社,1960年。
《马克思恩格斯全集》第23卷第102页,人民出版社,1972年。
“社会环境,尤其是经济状况对盗窃罪的产生具有不可否认的作用”,“在粮食昂贵或冬季严寒的年代中,许多人为了在监狱里维持生活而犯盗窃或者其他轻微的罪行”。菲利《犯罪社会学》郭建安译,第147页,第165页,中国人民公安大学出版社,2004年
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1204-1205,P1209-1210。
“惩罚权是君主对其敌人宣战权利的一个层面”,“公开处决就具有一种司法-政治功能”,它不“仅仅理解为一种司法仪式,它也是一种政治仪式……展示权力的仪式”,福柯《规训与惩罚》,刘北成译,第51-53页,生活·读书·新知三联书店,2003年第2版。
Regina v. Dudley and Stephens, 14 Q.B.D. 273(1884).
康德《法的形而上学原理》沈叔平译,第46-47页,商务印书馆,1991年。
Vincent v. Lake Erie Transportation Co., Supreme Court of Minnesota(1910),109 Minn.456,124 N.W. 211.
波斯纳《法律的经济分析》,第314-315页。
Posner, An Economic Theory of the Criminal Law P1230