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“新埃尔利希式的法形成模式”的“正统性问题”——兼评苏力等人的学说

  通过纠纷的解决,产生了明确的规范,第二年开始,在结婚纪念日,这种规范将支配两人。在下次结婚纪念日,妻子也不能做出任性的行为。
  像这样的,从夫妻间的争吵中,产生了规范夫妻关系的规则。其实,在很多情况下,各种各样的规范共同状态的规则,就是像上述例子一样产生的。在纠纷的解决中,可以发现“活法”,并借此解决纠纷。然后在这个过程中,这个规则被重新定型化。在“民间法”中,就存在着这种情况。
  由此我们可以得知,苏力所说的“民间法”,在现代的社会生活中也是经常会出现的。
  然后,就是这种动态,通过一个又一个的纠纷解决,规则和法被重新被制定出来,使既有的法律富有了更深的意义。
  这个过程,可以描述成“纠纷的解决过程使得法律形成和再次形成”。作为一种符合新出现的纠纷的解决方式,有可能使得既有的实例和法做出重新解释。从更广的意义上来讲,可以认为纠纷的解决过程包含在法的产生过程当中。
  19.但是、为了使这种过程更有效的发挥作用。司法必须从国家权力中独立出来。
  因为,为了使这个过程,真正根植于社会,作为法被定型并扎根于社会,达到“同样的事例应该按照同样的方式来解决”的目的,需要依靠法的内在正义来支配司法解决过程。
  同样的事例按照做出同样的解决,司法过程将使法得到明确和稳定。
  同样的事例按照同样的方式解决这个要求,可以看成是“同等事务同等处理”这个正义的根本原理的司法版本。
  而且像这样的正义的要求,和所有人的朴素的正义感是一致的。同样的事情的不同样的解决方式,会招到人们的抵抗。通过这样的抵抗,司法的过程被社会控制。
  现在,回过头来说,根据这个“同样的事例用同样的解决方式”这个要求,法的实践不断积累,意味着产生出相关事例的公正基准。在积累的过程中,不恰当的判断被逐步排除。
  像这样,在变化的社会中,通过法的实践积累,国家法或者对国家法的恰当解释发生变化,反映了变动的法律意识。而这种积累同样也是使与法律意识所对应的法律规则以及既存规则的新解释产生的重要力量。
  纠纷解决过程中产生的法律,在起到公正支配作用的时候,可以说是具有了“正统性”,由此产生了“法的支配”。
  关于这一点,有必要进行进一步讨论,有机会的话可作进一步的讨论。
  埃里希,已经认识到这一点,并且把它作为前提,来观察司法的过程。而且他从这个角度来对罗马法和英美法的发展做出了解释。
  20.埃里希批判国家法中心主义,但是并不否定国家法本身。


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