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“新埃尔利希式的法形成模式”的“正统性问题”——兼评苏力等人的学说

  14. 但如果要将这个问题继续深入,我们必须考虑民间法和习惯法究竟为何物? 也就是说我们必须从原理的层面对法和法治的原理应该如何联系这个问题做出思考。然后必须对国家法含有怎样的意义做出思考。相关问题是法哲学的问题而法社会学家李教授的报告中并未做出回答,即便是法哲学家苏力也并未对这个问题做出思考。
  15.为了思考这个问题我们有必要进入法存在论的讨论。作为法存在理论,爱里稀的法理论可以重新整理后得到的解决。苏力教授在论文中指出,由于缺乏现代科学的理论指导,多数的研究人员依据数十年前的习惯法和“活法”理论,因而并不存在理论上的概括和升华,认为仅仅依据爱里稀的法理论是不足的。不得不说做出上述思考的苏力教授虽然与中国数十年前的研究者有所不同,但或许可以他仍然并未深入理解习惯法或“活法”的理论。
  16.那么法存在论也就是法究竟应该以怎样的状态存在。强盗处境:强盗A拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下,是否成立B应把钱交付对方的义务,交钱之后B的法定义务是否履行,答案是否。关于国家也是一样的,仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的,也就是说仅仅依靠强盗处境,法律不成立,法的存在也根本无从谈起。那么法的存在究竟是怎么回事呢?
  17. 爱里系认为在种种社会关系中存在着“活法”以及与此相关的民众的法的确信,那么通过司法纠纷的解决,这种“活法”以及民众的法的确信被定型化、条文化后,“法律人之法”逐步成立(罗马法与英美法的深厚造诣)。这个问题利用格奥尔格.耶利内克(GEORG JELINEK)的话说是属于事实规范力规范化的问题。这种事实规范例的规范化观点与刚才我们整理的李教授的报告与苏力论文中的讨论具有共通的部分。然而究竟是什么让司法纠纷解决的方式使得 “活法”与“法律人之法”逐步成立呢。这个问题我想通过日常生活中的事例做出简要的说明。
  18.在结婚纪念日,妻子准备好饭菜,买回蛋糕等在家里,但是丈夫和朋友喝过酒后很晚回家,所以夫妻开始吵架。妻子抱怨说,你本应该早点回来的,为什么没有早点回来呢。丈夫,因为有事情要和朋友商量,被朋友邀请,就去喝酒了。如果妻子早点提醒他的话,就回来了。
  在争吵过程中两个人做出以下约定,从明年的结婚纪念日开始一定要早些回家,两个人做饭,庆祝纪念日。
  此时,通过纠纷的解决,一个规则产生了,并被定型。但是这个规则被确定之前,妻子的心里是清晰的存在着“活法”的,丈夫也认为妻子生气是有道理的,所以丈夫也意识到自己心里也存在着上述的“活法”。 也就是说,在两个人的事实关系之间,存在着某种规范的力量,也就是“事实的规范力”在发挥作用。


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