10. 然而李教授报告中的法形成论,从表面上来看与北大的朱苏力教授具有相似点也有不同点,我在李教授的法形成论中感受到了不少可能性,为什么会有这样的感觉呢,我在此做一个简单的介绍,去年苏力受邀去日本访问,在名古屋大学与北海道大学做了演讲,在此按照演讲的主旨展开一些讨论。
11. 苏力从功能主义的立场考虑了国家法与民间法之间的关系,之后列举了两者之间存在的各类关系,包括在某中场合下出现的矛盾关系,苏力所考虑的一个重要问题是,国家法与民间法相互弥补的问题。比如说谈到老人问题时,日本已经进入了老龄化社会,老人的福利问题非常重要,但根据苏力教授的认识现今中国立刻将老人福利问题融入国家制度中是十分困难的,在此苏力利用孝顺这种传统进行了思考,强调孝顺理念促使子女赡养父母可使得农村建立有高效的老人社会福利制度,苏力教授认为上述形式的传统与现代的国家政策也就是国家法是相互弥补的,苏力教授的这种观点的确具有现实意义,但是国家法与民间法之间是对立的,因而很难把它理解成相互弥补的关系。因此,包含国家法与民间法的现有法体制应向何种方向发展,从这里并不能得出一个结论。从这里仅仅可以得出以下结论,即各种情形下必须做出适当的政策性判断,而根据这种判断选择相互弥补的可能。最合适的国家法与民间法的组合方式需要在各种情况下做出具体考虑,以下所提出的思考方式或许与苏力教授的法律思维具有一定的共性。
12. 苏力从这个动态的视角考察得出国家法与民间法的关系是连动的或者应该是连动的,关于这点苏力教授提出了几个相互矛盾的讨论,但在讨论中苏力做出了一些以下值得关注的发言,纠纷解决的过程中国家法与民间法相互混合,纠纷的结果造成了国家法与民间法的再构,接着苏力教授又做出以下分析,从整体来看,再构是中国法治形成中是必不可少的,从现代法治的立场来看这是现代法治渗入民间法的基本形式同时也是最有效的形式,其中蕴涵了创造制度的可能性,但是苏力认为在此过程中法官或纠纷的解决者应该起到积极作用,这些人应利用民间法实现国家法。
13. 我认为如果将苏力教授的议论为焦点可以抽取出法形成论。从这里整理出功能主义的考察以及其他混乱的原因后将此讨论作为法形成论进行考虑的话,从结果来看我将李教授报告整理后提取出来的讨论之间并不存在过多的差异。在李教授的理念中可以抽取出基层裁判的非裁判纠纷处理(ADR)方式积累后国家法与乡土正义结合的可能性,这种思考方式的意义在于可以使我们重新理解苏力教授多视角且缜密的但又较为混乱的思考,从这个意义上来说李教授报告中具有不少魅力但是我切实感受到如果作进一步思考李教授报告中的讨论并不充分,包括非裁判的纠纷解决方式(ADR)在内的广义的司法纠纷解决的积累过程中,可以看书国家法与乡土的正义具有结合的可能性但具体的应该按照怎样的途径与法形成进行联系呢?这种法形成是否具有正统性呢?换而言之,这种法形成是否是一种正确的法形成,相关问题并未得到回答,不仅如此相关讨论中根本没有设定这样的问题。
第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页
|