可以看出,备案类行政“黑名单”的主要目的,在于行政机关管理的有效,发生于行政主体之间,是一种内部行政行为。内部行政行为不直接对外部相对人发生法律效果。表面看起来,在我们所列举的例子中,备案“黑名单”似乎引起了行政相对人权利义务的变化,是对行政相对人权利的剥夺(或限制),义务的增加(或增强)。但仔细分析会发现,备案类行政“黑名单”是以管理相对人有违法或违规行为,并且被限制某种行为为前提的,备案只是为了保障这种限制措施得到有效、准确实施而采取的配套性措施,仅局限在特定的行政机关内部使用,因而这种限制不是备案功能本身产生的。因此,我们认为,备案类行政“黑名单”在法律性质上,当属一种特殊的内部行政行为。
4、普法类行政“黑名单”,不应认定为具有法律效力的行政行为。在我们国家,行政法学上的行政行为,特指行政主体通过行政人,依法代表国家,基于行政职权所单方作出的,能直接或间接引起法律效果的公务行为。具有四个方面的法律特征:第一,在主体上,行政行为是由行政主体通过行政人作出的。行政行为体现了行政主体与行为主体的高度统一。第二,在性质上,行政行为是一种公务行为,而不是一种私人行为。换句话说,行政行为是体现国家意志的国家行为,因而它具有强制力。第三,在方式上,行政行为是一种单方行为,而不是双方行为。第四,在效果上,行政行为是一种能直接或间接引起法律效果的行为。也就是说,行政行为的作出,能对行政相对人直接或间接地发生法律上的影响,即导致权利义务的增减。而公布十大案件这类行为,是在追究了案件当事人的行政责任,乃至刑事责任后,出于普法宣传教育的目的,将案情向社会不特定的公众公布。不会直接或间接的导致行政相对人权利义务的增减。因此,它不是一种法律行为,而是一种事实行为。
(二)设置行政“黑名单”是否应有法定依据
基于前面对四类行政“黑名单”的法律性质的分析与界定,课题组认为,对于设置行政“黑名单”是否应有法定依据,也应区别对待。
1、惩罚性行政“黑名单”,应由法律、行政法规作出明确规定。只要前面的法律性质分析成立,那么,对是否要有法律依据就不难认定:作为具体行政行为,应当依法设定。而且,因为我们认定惩罚性行政“黑名单”为《
行政处罚法》第
八条所规定的第七类罚种,即法律、行政法规另行规定的其他行政处罚,那也就意味着这类行政“黑名单”只能由法律、行政法规来设定,地方立法中无权设定这类行政处罚。
2、警示性行政“黑名单”,应有规章以上的法律规范性文件作为依据。如前所述,我们认定警示性行政“黑名单”在法律性质上最接近行政指导行为,根据学界当前的倾向性观点,行政指导为一种新型的具体行政行为。作为行政指导类的具体行政行为,应有相应的法律、法规、规章依据,规范化运用。应严格遵循法的效力等级的要求,国家法律、行政法规、规章有规定的,地方应严格执行,可以作细化的实施性规定。若国家法律、行政法规、部门规章没有规定,可以在地方性法规、规章中予以创设。在救济问题上,分不同的情况有两种处理方式:若不特定相对人根据行政机关的指导为或不为一定的行为,致使自身或他人利益遭受损害,经事后查明,行政机关指导确实有误,根据行政法上对具体行政行为责任承担的要求,作出指导的行政机关应承担相应的指导错误的责任;利益遭受损害,经查明,行政机关指导无误的,由接受指导的不特定相对人自己承担损害后果。
3、备案类行政“黑名单”,可通过制定规范性文件予以规范。根据前面的分析,这种类型的行政“黑名单”在法律性质上是一种特殊的内部行政行为。据此我们认为,备案类行政“黑名单”,不一定要有法律、法规、规章的明确依据,但应纳入政务公开的范围,实施的行政机关应当制定规范性文件,对操作的主体、程序、权限等加以规范。
4、普法功能的行政“黑名单”,无需法定依据,但不应作为常态加以运用。这类行政“黑名单”由于不构成行政行为,无依据实施是可以的。要强调的是,行政机关选择并公布典型案件也应采取谨慎的态度,并要注意一些事项,如案件是否具有典型性,案件是否是近期发生的,宣传报道的客观性等。因为若所选案件不具有典型意义,或发生时间较长(通俗一点说,就是翻陈年旧帐),进行公布就有可能引起行政相对人权利义务的变化,可能由事实行为转化为法律行为,也会引发对行政机关的诉讼。课题组认为,这种行政“黑名单”可以在一定程度上存在,但不应作为常态。实践中,已经发生行政机关实施普法功能的行政“黑名单”,在行政诉讼中被法院以缺乏法律依据和缺乏公正性(同样的违法案件,有的被曝光有的未被曝光)而撤消的案件。当然,对此我们认为可以商榷和探讨。