从这几点来看,惩罚性行政“黑名单”是符合具体行政行为的特征的。首先,我们考察的行政“黑名单”,是符合具体行政行为主体合法性要求的;其次,惩罚性“黑名单”所针对相对人特定,所惩事项特定,符合特定性要求。第三,“黑名单”是行政机关运用外部监管权力的结果,所针对的对象为独立的市场主体,而不是行政机关系统内部的工作人员。因此,它符合具体行政行为的外部性特征。第四,“黑名单”的运用无疑是行政机关的单方行为,是不以行政相对人合意为形成前提的。第五,也是至关重要的一点,惩罚性“黑名单”是引起了行政相对人权利义务变化的,作为对行政相对人的“增量”处罚,它使相对人义务负担增加了,即便这是一种隐性的负担。
从以上对惩罚性行政“黑名单”与具体行政行为特征的一一对比,认为惩罚性行政“黑名单”符合具体行政行为的一般特征,在法律性质上是吻合的。若再细分,课题组认为,在性质上,惩罚性行政“黑名单”最接近具体行政行为中的行政处罚行为,因为它具有行政处罚的一个典型特征——制裁性。是特定的行政主体对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。我国《
行政处罚法》中就行政处罚的种类作了规定,明确列举了六种行政处罚的种类,即警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留。其中没有明确“黑名单”这一类行政处罚。课题组认为,惩罚性行政“黑名单”应当归为《
行政处罚法》规定的第七种行政处罚,即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
2、警示性行政“黑名单”,在法律性质上最接近行政指导行为。“所谓行政指导,是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的行政相对人运用非强制手段,获得相对人的同意或协助,指导行政相对人采取或不采取某种行为,以实现一定行政目的的行为。”胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年1月第1版,第412页。行政指导行为有如下法律特征:第一,行政指导具有非强制性。即相对人对行政指导服从的任意性。但这仅限于原则而言,实践中,规制性行政指导和调整性行政指导往往由不得相对人的任意选择。第二,行政指导具有准行政性。第三,行政指导具有能动性。第四,行政指导关系中行政主体具有优越性。
警示性行政“黑名单”主要起预告、警示作用,而不是起惩戒作用,不具有强制性。行政机关实施警示“黑名单”,和不特定相对人之间不产生法律意义上的权利义务关系,不发生法律效果,其行为具有准行政性。预警“黑名单”是行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动,对于相对人的意志,实施“黑名单”的行政机关具有能动性。在实施预警“黑名单”所形成的行政主体和相对人之间的关系中,行政主体无疑是处于优越地位的,这是以事实上确保该行政指导实效性的法律上的权限为背景的。
从行政指导的作用来看,行政指导一般可分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导三大类。警示性行政“黑名单”会在一定程度上损害被警示方的利益,但其本意不在于规制被警示方,而在于给不特定公众以指导,为其行为提供参考。因此,若进一步细分的话,警示性行政“黑名单”既不是规范和制约被警示方行为的规制性行政指导,也不是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的调整性行政指导,而应当是助成性行政指导,即是行政主体为相对人(公民、法人和其他组织)出主意的行政指导。
还需要说明的是,虽然有争论,但学界总体的倾向性观点是:行政指导行为是一种新型的具体行政行为。应当以具体行政行为的要求对行政指导行为加以规范。
3、备案类行政“黑名单”,从法律性质上看,属于一种特殊的内部行政行为。内部行政行为与外部行政行为,是基于行为的效力范围对行政行为所作的一种划分。其中,内部行政行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财务的一种管理。内部行政行为体现为国家的自我管理,发生于行政主体之间,行政人之间以及行政主体与行政人之间。如前所述,根据《
行政许可法》第
78条、第
79条的规定,行政许可申请人隐瞒有关情况或提供虚假申请材料申请直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可。据此规定可以推出,行政机关必然要对这类行政许可申请人建立内部“黑名单”,进行备案,并在行政机关之间信息共享,以便申请人在法定时限内再次提出申请时进行审查,并作出拒绝许可的决定。