将这类行政“黑名单”与惩罚性功能的行政“黑名单”加以比较会发现,虽然两者都是外部“黑名单”,但在内容和指向上有明显区别:警示性功能“黑名单”所曝光的内容往往是技术标准不合格;其指向主要是不特定的社会公众。厘清两者的差别,对于下一步的法理分析与立法研究是十分有价值的。
3、备案功能。是指行政机关根据监管的需要,在系统内部设立,不向社会公开的具有与该机关行政管理相关的不良记录。主要起到存档备查作用。
如根据《
中华人民共和国行政许可法》第
78条和第
79条的规定,行政机关对有不良记录的许可申请人建立的内部诚信档案,在功能上当属备案功能的行政“黑名单”,主要在行政机关之间信息共享,起备案待查的作用。适应《
行政许可法》的要求,上海市出台了与行政许可法相配套的三个地方政府规章,其中对内部诚信档案作了进一步的解释说明。《上海市行政许可办理规定》第22条规定,“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可,申请人在一年内依法不得再次申请该行政许可的,行政机关查实后,应当建立该申请人的不良记录档案,通过互联网实现信息共享,供有关行政机关备查。”《上海市监督检查从事行政许可事项活动的规定》第17条规定,“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,依法属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项,被依法撤消行政许可后,在3年内不得再次申请该行政许可的,行政机关应当建立该被许可人的不良记录档案,通过互联网实现信息共享,供有关行政机关备查。”
这类行政“黑名单”从适用范围来看,是与内部“黑名单”相衔接的,从其内容来看,可以是以管理相对人的不规范行为为依据的,也可以是针对技术标准不合格(不具备产品生产资格和能力);而其指向,则是为行政机关系统内部服务的,不针对相对人,更不针对社会公众。
4、普法功能。由行政机关定期或不定期在大众媒体上公布一些典型违法案件,主要通过举一反三,起到向全社会进行法制宣传教育的作用。如市工商行政管理局2004年“保护知识产权宣传月”期间公布的本市十大商标侵权案件。以及2004年十大虚假违法广告案件信息披露,在电视和报纸上对十家发布虚假违法广告,情节严重的企业进行了违法广告警示公告。
要说明的是,起普法宣传作用的信息披露,其往往是以案例形式出现,并不是针对违法、违规企业或个人的,但内容往往涉及违法或违规行为的当事人,并且由于在大众媒体公布,面向全社会,因而也具有外部“黑名单”的一些特征。普法功能的行政“黑名单”在客观上可能会对相关企业、个人的信誉构成一定的贬损,与惩罚功能的行政“黑名单”有相似之处,内容可能一致。但两者的不同之处在于:普法功能行政“黑名单”主要以案例形式出现,宗旨不是为了曝光,而是为了普法宣传的需要,并且所选案例是具有典型性的,如人民日报2005年11月8日第六版,“六媒体刊登违法广告被曝光”一文报道,国家工商总局近期对全国部分电视和报纸第三季度的广告发布情况进行了监测,结果显示,经过半年多的广告市场专项整治,严重虚假违法广告数量进一步减少。但一些药品、医疗广告还有表示功效的断言、治愈率、使用患者名义作证明等问题;一些食品、减肥保健品及消字号的产品广告存在宣传增强性功能、使用消费者名义作证明、宣传治疗作用等现象。据此,国家工商总局公告了几例典型违法广告。这里抽取的违法广告即具有上述表示治愈率、使用患者名义作证明等典型特征的。
三、行政“黑名单”的法理分析
(一)行政“黑名单”的法律性质
前面现状评估部分,将行政“黑名单”根据功能分为了四大类,下面主要是以这种分类为基础,对行政“黑名单”的性质定位进行法理分析。
1、惩罚性行政“黑名单”,在法律性质上可归入处罚类具体行政行为。根据学界的通说,具体行政行为,是行政主体通过行政人基于行政职权进行的,针对特定的行政相对人就特定的事项,直接引起权利义务法律效果的单方行为。有如下特征:第一,行政性。是行政主体通过行政人所进行的法律行为,并以它们拥有行政职权为前提。第二,特定性。是就特定事项,针对特定行为相对人(公民、法人和其他组织)所作出的行政行为。第三,外部性。是外部行政行为。第四,单方性。是由行政主体通过行政人单方作出,行政行为的成立不以相对人合意为前提。第五,法律效果性。能直接产生有关权利义务的法律效果。也就是说,它能使行政相对人的权利和义务发生变化,或使相对人的权利增加、义务减少,或使相对人的义务增加、权利减少。