司法程序的类型化分析即是一种具有代表性的分析工具。对司法程序,美国的达玛什卡教授将司法分为纠纷解决型和政策实施型这两种最基本的类型。纠纷解决型的司法更重视纠纷的程序,当事人对诉讼的发动、进行和终结有主导权,法院在诉讼中是中立、消极的角色,律师在诉讼中的作用则全面而活跃,对判决既判力格外地加以强调,轻易不允许更改判决。而政策实施型的司法则有明显的重实体轻程序倾向,当事人的程序选择权也受到来自法院的限制,法院在诉讼中是主动、积极的角色,并力图通过审判致力于实施国家政策,律师在诉讼中的作用受到限制,且判决的既判力不被重视。[2] 以此为理论基点,笔者推论我国民事诉讼是典型的政策实施型程序。这是因为:第一,我国传统的司法程序没有严格区分行政权和审判权的界限,法院行政化倾向突出。例如,最高人民法院替代办案法官进行法律解释,在有利于促进统一法律适用的同时,也形成了机械适用法律的负面效应。第二,当事人在民事诉讼中的程序主导权还没有得到充分的尊重,从程序的发动到程序的终结(如撤诉),从主程序到子程序(如财产保全)的运用,法院的主导作用还比较突出。第三,再审程序的频繁使用损害了民事判决的既判力,实际的情况是我国目前再审程序的启动率远远高于其他国家,裁判的稳定性和权威性也因此受到影响。
在政策实施型程序运作中,法院解决群体纠纷的能力也是捉襟见肘、勉强应对。这是因为,群体纠纷往往具有大型化、社会化、政治化的特点,其中交错着公的因素和私的因素的紧张关系,远非上述的政策实施型程序所能解决。所以,尽管我国民事诉讼法规定了两个条款的代表人诉讼制度,但作为整合组织的法院非但不能对群体诉讼进行利益整合,反而瓦解了我国民事诉讼法所确立的有限诉讼规则。
第一,政策实施型程序中的法院在纠纷解决中最大的利益诉求在于与上级的判断保持一致,而不是谋求群体纠纷的正当化解决。在这种类型程序中,法院带有明显的科层特点,即通过上级对下级的层级监控和组织权力的垂直分布,使组织的上层决策核心几乎掌握了所有的行为决策权。“在等级森严的科层化组织中,上层官员的逻辑法条主义的态度确定了整个组织的基调,这一点是不足为奇的:主导性的观念形成于上层,并且层层渗透到下层官员之中”。[3] 我国法院系统也同样有这样的特点,自上而下用一套规则来规制代表人诉讼的程序运作,具体表现为,最高人民法院发布的司法解释和一些书面或口头答复对代表人诉讼的实施产生着决定性影响。[4] 在这种情况之下,法院自上而下封闭的管理体制最终使得大量群体诉讼夭折。而且,我国“立审分离”措施在客观上阻碍了“集团”的生成,立案审查成为法院人为拆分代表人诉讼的过滤器。普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决,并将这类纠纷称之为“系列案件”。经过这一环节的过滤,代表人诉讼变形为共同诉讼或者干脆被简化为单独诉讼。
第二,我国法院的司法消极主义的特点和极其有限的司法能力造成它自身现代法院制度功能的缺失,这是群体诉讼在实践中举步维艰的一个组织因素。政策实施型程序中法院的司法消极主义运作方式在应对新类型案件方面显得乏力,这使得处于社会转型期的纠纷难以获得司法上的解决。具体地,我国的民事审判权在解决群体诉讼中暴露出来的局限有这样几个方面:(1)法院不合理地限定受理群体纠纷范围,将某些案件排除在主管范围之外。[5] 由于我国法院没有垄断群体纠纷的最终裁决权,所以在对待群体纠纷的时候表现出慎之又慎的戒备姿态,从立案到作出判决,与党委和政府有关部门积极进行协调是惯常而稳妥的做法。由于司法在政治体系中处于比较边缘的地位,其人力、物力资源都来源于政府有关部门,使得党委和政府对待群体诉讼的态度成为对群体诉讼程序运作的决定性因素,其结果只能是削弱群体诉讼程序的功能。(2)庭审指挥权的权威不足,难以适应群体诉讼的需要。很多个案显示在代表人诉讼庭审阶段,出于维持法庭秩序的需要,很多法院运用分时段审理的模式,开庭审理时严格控制到庭人数,以防众多当事人串联起来哄闹法庭。在裁判效力方面,与诉讼的公正结果相比较,法院更重视的是审判的社会效果,注重的是自己在维护社会稳定中的职能作用,在追求“维稳”的目标下,程序的安定性和判决的既判力被忽视了,诉讼的过程难以排除外来因素的干扰,判决的效力容易被案外因素阻断。典型的代表是在判决生效后由于众多当事人的涉诉上访,法院不堪压力而再审改判推翻原判决。(3)群体诉讼规则的缺失和法院对程序管理能力的严重不足,造成程序运作困难。法院在适用代表人诉讼解决群体纠纷时,本应以灵活多样的程序规则去处理纷繁复杂的程序问题,如当事人适格、律师代理、争点的整理、证据交换,以及各种替代的途径等等。为此,法院有无对诉讼程序实施高度职权管理的控制能力,就是决定群体诉讼命运的关键因素之一。我国民事诉讼法并未赋予法院对代表人诉讼的程序控制权,也未对这类诉讼和其他诉讼的程序控制程度加以区分,这势必对代表人诉讼的程序运作造成影响。(4)我国法院的审判责任追究以及法官的考核制度,使法院对群体诉讼表现出审慎的态度。代表人诉讼的生成条件在很大程度上被法院内部的各种工作指标和激励机制所扭曲,对办案数量的片面强调远远重于案件对社会的意义,法官尽可能多办案并减少错案数量即可获得一个不错的评价,审理代表人诉讼反倒是一件费力不讨好的工作;对法院方面来讲,其最大的利益诉求是在正确履行其内部审判职责的前提下尽可能形成一个高结案率,以彰显其业绩。
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