1.原告的事实请求是由被告在陈述中提出,而不是由原告自己主张的,法院可否借助于被告的陈述来补足原告方的陈述?与此类似的情况还有对于双方当事人都不掌握且均未主张的事实,法官可否将证人证言出现的事实作为认定案件事实的依据?对于此,协同主义的立法例对此加以肯定,而传统辩论主义立法例则否定之。《德国民事诉讼法》属于前者,即在这种情况下原告完整陈述事实的义务则以法院代替实施的方式得以履行,法院借助于被告的帮助来补足诉之陈述[21]。而日本的判例则持否定态度。日本法官认为,按照传统的辩论主义,如果法院不是基于原告主张的请求原因事实而是基于原告未主张的事实关系来承认原告的请求,或者法院基于被告主张之外的事实来认定被告抗辩进而驳回原告的请求,这种做法都违反了辩论主义,因此是不被允许的。从我国的诉讼实际出发做判断的话,法院如果以被告的真实陈述替代了忘记义务的原告,在客观上就会形成有利于原告的诉讼结果,这对于被告则是不公平的。
2.法官可否主动向当事人提示应当由当事人自行决定的事项,如诉讼中的抗辩和异议,基于实体法而享有的抵销抗辩权、解除或撤销权、不履行合同或时效抗辩的权利?对此,各国的做法也不尽相同甚至互相矛盾。辩论主义认为,法官如此诱导阐明是偏离中立性因而是不合法的。日本的判例就支持了这样的观点,只要权利人未表明行使该权利的意思,那么法院就不能对此予以斟酌,不能作为判决的基础。因为,如果释明权的行使有损当事人之间的公平以及对法院的信赖时,则构成释明权的滥用。例如,关于诉讼时效的问题,在作为义务人的当事人没有注意到诉讼时效这一问题时,如果法院向该当事人提示已过诉讼时效,该当事人因此提出诉讼时效抗辩时就构成了释明权的滥用[22]。协同主义鼓励法官与当事人之间讨论,以达到使当事人清楚地了解诉讼中主要法律问题的目的,从而有利于他们正确实施诉讼行为;但问题是,此种情形下的法官提示,已经远远超出了法官合理的辅助地位,成为一个主动的裁判者。在不能充分保障程序的直观公正、对等沟通、平等参与、鲜明的程序理性的情况下,推行法院的讨论义务或者指示义务则可能会令民事诉讼重陷职权主义泥沼。
3.法院应否强迫当事人陈述对自己有利的事实?辩论主义内容之一就是当事人完全可以陈述对自己不利的而且非真实的事实,但如果规定了当事人的真实义务,也就意味着他们对于诉讼中的事实材料不能进行诉讼上的自由处分;更意味着即便是当事人自己不愿意胜诉,法院仍可以强迫他们陈述有利于自己的事实。这样,当事人的真实义务就构成了对处分权的不合理的限制。但是,如果对真实义务强调到了无以复加的程度,全面要求当事人尽真实和完整的陈述义务,也有将民事诉讼转换成纠问程序的危险倾向[23],极有可能发生违背当事人诉讼意愿的情况,出现不想胜诉的当事人却意外胜诉的荒唐后果;所以,在合理性的协同主义框架下规定真实义务,如果要求双方当事人提出对他们有利的所有事实的话,也只应被限定在例外的情况,例如将其限于公益诉讼和身份关系的诉讼之中。
三、基于我国现实的“主义”选择
在我国民事诉讼中应修正传统的辩论主义,还是转而追求创设一种新型的诉讼模式——协同主义?在我国,有论者从法治社会思想和协同主义的角度出发,主张推进协同主义模式的民事诉讼,即法官在遵循处分原则和辩论主义原则的基础上,与当事人共同对事实和法律问题进行释明和讨论,协助当事人厘清权利和事实,从而推动诉讼的进行和促进裁判时机的成熟。一种观点甚至建议跨越当事人主义诉讼模式,在职权主义诉讼模式基础上直接构建协同主义诉讼模式,以期一步到位。其根据是:我国不能重复西方国家已经蹒跚走过的老路,即先将法官作用弱化,若干时日后再回头强化。我国民事诉讼在整体上应从“行政管理型诉讼”向着法院、当事人及律师相互协同的“协同主义”型诉讼的方向发展,而不应向着单纯的、且被历史已经否定了的自由主义诉讼方向发展[24]。还有一些学者倡导在我国建立以当事人主导的并形成对法院有约束力的构造关系,在分权而治的构造原理下,使当事人与法院之间的对话形成合理的相互作用关系[25]。上述设想有其积极的一面,但我们不应用诉讼目的的正当性来证明诉讼方式的正当性。时下,如果对协同主义误读,将不甚成熟的协同主义理论照搬到我国,而忽视辩论主义的作用,可能从根本上颠覆《
民事诉讼法》的基础,如此危险倾向不可不察。