在现代,蕴涵协同主义因素的立法例已屡见不鲜,尽管他们没有包括协同主义的全部义务,但也呈现出一些向这一方向前进的态势。例如奥地利1895年《
民事诉讼法》、匈牙利1922年的《
民事诉讼法》和德国1933年的《
民事诉讼法》等,日本的《
民事诉讼法》也规定了书证强制提出义务、证明妨害制度;英国1999年4月实施的《民事诉讼规则》规定,当事人的案情声明等需经事实声明确认。当事人若签署了事实声明,则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果[10]。这些立法例为违背真实义务设定的威慑效果无外乎以下两种:一是当事人违反真实义务的事实一旦被法院查明,法官在心证的形成方面将会忽视当事人违反真实义务的陈述,并且对全体辩论内容产生同样效果;二是对违反真实义务的当事人科以负担诉讼费用。
2.法官的阐明权(义务) 如果真的存在协同主义的话,完全可以把它视为阐明权的上位概念。所谓的阐明权是指,在听取当事人辩论时法院从法律和事实的角度向当事人发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方,并且给予当事人订正和补充的机会,还对所争的事实促使当事人提出证据,法院的这种权能被称为阐明权或发问权。③有学者认为它是“权利和义务的竞合”,也有学者强调它是法院的义务或者是法官的职责,其复杂的性质问题已有文章专门讨论,本文不予深究。仅就客观效果看,阐明权是实现诉讼主体之间,特别是法院和当事人之间沟通的有效方式,从而促成协同关系和公平正义的实现。具体地,阐明权的使用有助于帮助处于弱势的当事人,使其避免因欠缺法律知识而蒙受诉讼上的不利;有助于保障当事人依法听审的权利,使法院能够切实协助当事人确定审判范围,促进诉讼纠纷一次性解决,防止诉讼的突袭,促进集中审理、提高司法效率。
释明权的行使方式除了法院向当事人发问之外,在理论和实务中也包括法院向当事人的告知、陈述要求等。这种方式实际上是释明权行使方式的扩展形态[11]。德国、法国和日本等国民事诉讼法都允许法官与当事人就诉讼请求或者实体法要件进行讨论,即所谓法院的讨论义务或指示义务。它是指“在言词辩论中法院应当与当事人就案件情况和争议情况进行讨论,并且致力于让当事人对所有重要的事实进行完整的说明和提出有益的申请。”[12]如果法院要适用当事人没有注意到的实体法要件或者当事人的诉讼请求(法的观点)不当的时候,它就应当向当事人指出这样的要件事实,并与当事人就此进行充分的讨论,而讨论的结果对法院并没有必然的拘束力。在日本
民事诉讼法中,这种义务被称为法院的“法的观点指出义务”或“法律问题指出义务”,也被称为“法的对论之要求”[13]。这样的开示近来被法学界提到法官的义务的高度,称为“法律观点开示义务”,并被作为程序保障的重要内容之一[14]。日本的判例还进一步确认了违反该义务的后果,法院在没有指出法的观点的前提下作出的裁判,将会因“违反法的观点指出义务”而被撤销原判或发回重审。
3.诉讼促进义务 为及时解决纠纷,在诉讼进行中当事人应当及时地进行主张,进行攻击防御,以推进程序的进行,这被称作诉讼促进义务。它要求双方当事人在言词辩论中,与促进程序的诉讼实施相适应,及时提出他们的攻击防御手段[15]。违反该义务的后果是排除迟延陈述(或称“失权”)。德国和我国台湾地区“立法”都有相关的规定,即通过法院诉讼指挥权特别是阐明权的行使,使法院能够致力于使双方当事人充分和及时地为事实及法律上之陈述、声明证据,或使主张或否认更加具体化。特别是在审前程序或称审前阶段中,法院通过准备期日的确定、阐明处分、心证公开及法律见解表明等形式,以达到促进诉讼的目的。从某种程度上而言,当事人促进诉讼义务也有赖于法院阐明权的应用,因此二者实际上是互为表里的关系。从协同主义角度,当事人的诉讼促进义务还意味着不允许任何当事人隐藏依照实体状态和争议状态能明显促进诉讼的实施和裁判的信息,当事人必须努力向法院和对方当事人无迟延地告知所有适当的事情[16]。如果一方当事人迟延提出诉讼资料给相对方造成不利的诉讼状况,法官就有权裁定驳回迟延提出的裁判资料。